經濟管理行為變更的程序制約

[摘 要] 在我國，經濟管理行為在法原理上屬于行政行為。經濟管理行為的變更就是行政行為的變更。行政行為的變更是指行政行為自作出以后，到消滅之前，其內容、形式或依據所發生的變化。這一定義是對我國實定法即各部門法律，尤其是經濟法中“變更”的概括和提煉。又因為，行政程序法法典是對各部門法律中程序共性的概括和總結，所以學理上的這一變更概念可作為行政程序法中的一個概念，即法律概念，而不僅僅是個法學概念即學理概念。進而言之，行政程序法中對變更作專門的、相對獨立的規定是可行的，而不應該僅僅將其作為廢止或撤銷的“附帶物”。

[關鍵詞] 經濟管理 實定法 行政行為 變更

現實生活中，經濟管理行為發生變更是常態。如，行政規劃作出以后，需要對規劃線路作出“調整”;行政許可作出以后，許可機關可能應申請人之申請，或依職權對許可內容作出變更，如延長許可期限，擴大許可范圍，等等;……。經常性的變更對當事人的權益會產生很大影響，故對之作程序制約已是法學界之共識。然不作充分的理論論證，就不能在行政程序法上對之進行有效制約。

上述所有這些變更，在法學原理上，都屬于行政行為的變更。行政行為的變更“是指行政行為在作出以后和消滅以前，行政行為在內容、依據和形式上的變化。” 變更的這一定義指出了變更與撤銷、廢止等行政行為消滅的大致區別，也為以下問題的回答提供了可能性和必要性:一個非瑕疵行政行為(即不存在合法性和合理性問題的行政行為)，其變更與不變更的界限是什么?(非瑕疵行政行為的)變更與廢止的對象相同，即都是非瑕疵行政行為，原理亦有相同之處，那么，不同之處是什么?(瑕疵行政行為的)變更(補正)與撤銷的對象相同，即都是瑕疵行政行為(即存在著合法性或合理性問題的行政行為)，其原理即有相同之處，那么，它們之間的界限又是什么?……

而上述問題的回答，也會使得變更定義更加豐碩和飽滿。而“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。” 所以，筆者認為，在更深入地理解變更一詞之前，先須對我國實定法中廣泛使用的“變更”一詞進行解讀。

一、我國現行法律規范中有關“變更”一詞的使用

第一，憲法性法律中的“變更”

《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》 第十五條，等等。

第二，民事法律中的“變更”

《中華人民共和國合同法》 第二條、第二十條、第三十條、第三十一條、第五十四條、第七十條、第七十六條、第七十七條、第七十八條、第二百八十五條、第二百九十五條、第三百條、第三百零八條、第三百九十九條。等等。

第三，行政法律規范中的“變更”

《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》 第四條、第六條、第四十四條、第五十七條。

《中華人民共和國民法通則》第四十四條、第四十九條，等等。

第四，仲裁、訴訟等程序法律中的規定

《中國海事仲裁委員會仲裁規則》 第三十六條，《仲裁委員會登記暫行辦法》 第五條，等等。

第五，刑事法律中的變更

《中華人民共和國引渡法》 第二十六條、第二十八條，等等。

第六，其他法律中以及其他性質的變更

《中華人民共和國郵政法實施細則》 第三十六條、第四十八條，等等。

以上是各種實定法中的“變更”，與學理上的變更差距很大。第一，有的同一部法律中的“變更”屬于不同類型。如《民法通則》第五十四條， 第五十七條， 第八十五條， 第一百一十五條， 這些規定中的“變更”都是民事行為。《民法通則》第五十九條，“下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷:(一)行為人對行為內容有重大誤解的;(二)顯失公平的。”這里的變更則是個程序法上的行為。《民法通則》第四十四條，“企業法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。”“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。”此條中，登記機關對企業法人變更事項的登記并公告行為，就是一個行政處分。第二，同為變更，有的是法律行為，有的是事實行為。《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第四條規定，“機動車的登記，分為注冊登記、變更登記、轉移登記、抵押登記和注銷登記。”這里的變更是行政處分。該條例第五十七條，“機動車應當按照下列規定使用轉向燈:(一)向左轉彎、向左變更車道、準備超車、駛離停車地點或者掉頭時，應當提前開啟左轉向燈;(二)向右轉彎、向右變更車道、超車完畢駛回原車道、靠路邊停車時，應當提前開啟右轉向燈。”本條中的變更就是一種事實行為。 第三，根據《中華人民共和國立法法》(2000年3月15日第九屆全國人民代表大會第三次會議通過，2000年3月15日中華人民共和國主席令第三十一號公布，自2000年7月1日起施行，以下簡稱《立法法》)，在中國大陸，法律、行政法規、地方性法規，都是具有法律效力的“法律規范”，但就其效力的強弱、大小而言，法律大于行政法規、大于地方性法規。

以上所列舉的僅僅是一部分法律(和一些全國人大及其常委會所通過的具有法律效力的決定)和行政法規，而沒有列舉出地方性法規、部門規章和地方政府規章。因為就“變更”這一問題而言，據筆者考察，地方性法規并無不同于法律和行政法規的新的規定。換言之，在“變更”問題上，對法律和行政法規的考察就足以代替對地方性法規等規范性文件的考察。且本節對我國法律規范中的“變更”一詞的列舉也只是一部分，詳細列舉見本畢業論文的附表。

二、我國實定法中變更的概括和總結

由上述可知，我國實定法中的變更不少并非屬于行政行為和行政救濟行為，不在本文的研究范圍之內。筆者嘗試性地將屬于本文研究范圍之內的，我國實定法中的不同形態的變更作以下歸類:

第一，按照變更的方式不同，可歸為明示的變更和默示的變更。

明示的變更即行政主體以明確的方式對行政行為進行變更，且告知行政相對人。例如，中華人民共和國行政許可法第四十九條規定，“被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請;符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。”依據此條規定，行政機關對行政許可的變更，就是明示的變更。

默示的變更即行政主體并不以明確的意思表示對自己所作出的行政行為進行變更，而是在某些情況下所發生的行政行為的變更以默許。現實中常常發生的情況是，行政相對人不同意行政主體對自己所作出的行政行為，而請求行政主體予以變更，在行政主體未作肯定答復，亦未作否定答復的情況下，自己進行了變更，而事后行政主體亦予以默認。

案例

有權機關在行政相對人違法砍樹一棵的情況下，責令其補種十棵。但該地事實上根本不可能種下十棵樹，于是，該相對人并請求行政人允許其只種五棵，后者去現場看了看，未置可否即離開了。相對人便只種了五棵，并向行政人匯報，后者再次去現場檢驗后又未作否定表示。相對人事后亦未被要求補種。

本案中，相對人砍樹一棵，被責令補種十棵，這是行政行為之一種——行政處罰。后由補種十棵，變更為五棵，這是行政行為的變更。這一變更并非行政主體所明確要求的，而是行政相對人向有權機關提出請求，在未遭后者反對的情況下進行的;變更完以后，又被有權機關所默認。這就是默示的變更。從表面上看，這種變更是相對人自己進行的，實際上是行政主體完成的。因為，如果是行政相對人自己在未經有權機關允許的情況下所為之“變更”，則必然會遭到有權機關的反對而不可能發生，或雖然會發生，也會被制裁。

第二，按照變更對象的不同，可分為鎖鏈式行政行為的變更和過程式的行政行為的變更。

所謂“鎖鏈式行政行為”，是我國臺灣洪家殷博士對德語Ketten-Verwal tungsakt的翻譯，即由行政主體不斷地作成有時間限制的行政行為，而形成類似鎖鏈般環環相扣的情形，如一直不斷地給予延長之營業許可或居留許可。 我國行政許可法第五十條規定，“被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。但是，法律、法規、規章另有規定的，依照其規定。”“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的，視為準予延續。”該法第四章第五節題為“變更與延續”，這里的“延續”和“變更”都是學理上的變更。因為延續的對象是行政許可這一行政行為的重要內容——期限，沒有期限即無許可可言。行政許可法第二條規定，“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”“從事特定活動”，必然要在一定時間限度即期限內。即使是“無限期”也是一種期限，即“永久”。

1966年，日本學者今村成和在《行政法入門》提出所謂“行政過程中民主性之確保”觀點，并首次將“行政過程”概念寫入該教科書，書中圓部逸夫法官曾將行政過程定義為:“行政權為達成行政上目的，于憲法下，講求法令上、慣例上所能運用之一切手段，所為一連串程序之連鎖”。此后，不少學者提出了關于行政過程的觀點。遠藤博也認為行政過程為“調整行政法上的各種利害關系提供了場所”，鹽野宏則認為行政過程是“實現具體權利義務的實踐過程”。 學者們的觀點雖有不同，但基本的共識是:“行政過程論”的意旨在于打破傳統行政法學對行政活動靜態的局部性考量的研究范式，將實現行政目的的行政活動視為一個前后承接的動態過程，以求得對行政現象作出更為科學、更具系統性的解釋。在日本，“行政過程論”已經逐漸被學者們所接受。行政過程論對于行政行為的變更具有重要意義。

《中華人民共和國公司登記管理條例(修正)》第五章“變更登記”第二十六條規定，“公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。”“未經變更登記，公司不得擅自改變登記事項。”如果不以“行政過程論”考察，變更的只是“登記事項”，而非行政行為。可是，若依行政過程論，這種對登記事項的變更，就是對行政行為的變更。首先，登記是一個行政行為，即是有權機關應相對人申請所作出的特定的行為，是有權機關即行政主體所為之行為，而非相對人所為。相對人未經行政主體同意所為之“變更”，會受到處罰。上述《條例》第七十三條規定，“公司登記事項發生變更時，未依照本條例規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記;逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。其中，變更經營范圍涉及法律、行政法規或者國務院決定規定須經批準的項目而未取得批準，擅自從事相關經營活動，情節嚴重的，吊銷營業執照。”其次，這個變更行為是由一系列手續構成的，但其本身并非是一個手續。登記行為完成以后，就一直存在。行政主體對登記事項的變更，就是對行政行為內容的變更。按照上述法規規定，登記事項包括公司名稱(上述《條例》第二十八條)、住所(第二十九條)、法定代表人(第三十條)、注冊資本(第三十一條)、實收資本(第三十二條)、經營范圍(第三十三條)、公司類型(第三十四條)，等等。

另外，在我國的許多法律、行政法規中，有的變更一開始是相對人所為，但后經行政主體“確認”，后者的這種“確認”就是一種行政行為的變更。例如，《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》第十八條，“有下列行為之一的，處貨物價值5%以上30%以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得:……(四)經營保稅貨物的運輸、儲存、加工、裝配、寄售、展示等業務，不依照規定辦理收存、交付、結轉、核銷等手續，或者中止、延長、變更、轉讓有關合同不依照規定向海關辦理手續的;……”海關對延長、變更有關合同給予辦理手續(后手續)，就是一種行政行為的變更，因為有關合同在延長、變更之前，已經辦理了一定手續(前手續)，后手續就是對前手續內容的變更。從前手續到后手續，就是一個“過程”。

以上兩種變更，都受行政程序法的調整。而《中華人民共和國行政程序法》遲遲不得出臺。據筆者所掌握的資訊，已經有的草案稿中，被理論界認為比較成熟的，是有兩個。一個是北京大學公法研究中心行政執法與行政程序課題組起草的，《中華人民共和國行政程序法(試擬稿)》(以下簡稱《試擬稿》)，主持人是姜明安教授。 另一個是應松年主持起草的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》即專家意見稿(一)(以下簡稱《意見稿》)。 兩者都沒有對變更問題作出足夠的關注。[42]筆者認為，主要乃因為對包括變更在內的理論問題沒有厘清。

第三，從對變更調整的法律法規性質不同，可分為行政管理法中的變更和行政救濟法中的變更。

雖然行政救濟程序中的變更與上述各種變更在變更主體、變更進行的程序方面不同，但其對象和內容是相同的，即都是對行政行為的變更，且變更的都是行政行為的內容、形式或依據。《中華人民共和國行政監察法》第三十八條規定，“監察機關對受理的不服主管行政機關行政處分決定的申訴，經復查認為原決定不適當的，可以建議原決定機關予以變更或者撤銷;監察機關在職權范圍內，也可以直接作出變更或者撤銷的決定。”例如，監察機關認為主管機關所作出的撤職處分過重，可以建議變更為記過、記大過，等等。該法第二十四條， 第四十條規定，“上一級監察機關認為下一級監察機關的監察決定不適當的，可以責成下一級監察機關予以變更或者撤銷，必要時也可以直接作出變更或者撤銷的決定。”此條雖然未明確是一種救濟程序，但因為實踐中下一級監察機關的監察決定能夠引起上一級監察機關的注意，一般都由于有關相對人對監察機關的監察決定不服而尋求救濟的緣故。所以，此條中的變更亦是行政行為的變更。

《中華人民共和國行政復議法實施條例》第四十五條， 第四十七條， 《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條，“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決:……(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”中的變更是司法機關對行政行為(顯失公正的行政處罰)的變更。

《中華人民共和國行政復議法》第二十八條，“行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定:……(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為:1.主要事實不清、證據不足的;……”第二十九條，“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償。”“申請人在申請行政復議時沒有提出行政賠償請求的，行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用以及對財產的查封、扣押、凍結等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財產，解除對財產的查封、扣押、凍結措施，或者賠償相應的價款。”此處的變更是復議機關對行政處分(具體行政行為)的變更。

上述變更都是行政救濟程序中的變更，但相互間仍然有區別。行政監察法和人民警察法中的變更，是內部救濟程序中的變更，可稱作內部變更。是否要將此內部變更之救濟亦引人行政復議和行政訴訟?在理論界分歧很大。

行政復議制度和行政訴訟制度中的變更，則是獨立的外部第三方在提供救濟時，即外部救濟程序中的變更，可稱作外部變更。兩者相比較，外部變更更受到實質存續力的制約。而在行政復議和行政訴訟這兩種同屬于外部救濟程序中，行政復議則是行政救濟，行政訴訟則是司法救濟。世界各主要法治國都既有行政救濟，又有司法救濟。主要是因為行政救濟能克服司法救濟的弱點，例如，費錢、費時。而司法救濟又能克服行政救濟的缺點，如程序性較差、公正性不強。但中華人民共和國行政復議法規定了，在復議機關變更行政行為的情況下，復議機關即成為被告，這一規定使得許多復議機關明明應該作出變更的情況下，而作出了維持原行政行為的復議決定，這就大大降低了變更決定的適用率。本文在后面的相關章節中，對瑕疵行政行為的變更探討時，將對此作進一步論述。

由上述可知，不論是哪一種變更，都符合學理上變更的定義，即“是指行政行為自作出以后，到消滅之前，其內容、形式或依據所發生的變化”。可見，這定義是準確的，即它是對各部門法律中變更的概括和提煉。又因為，行政程序法法典是對各部門法律中程序共性的概括和總結，所以學理上的這一變更概念可作為行政程序法中的一個概念，即法律概念，而不僅僅是個法學概念即學理概念。進而言之，行政程序法中對變更作專門的、相對獨立的規定是可行的，也是必要的，而不應該將其僅僅作為廢止或撤銷的“附帶物”。

參考文獻:

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