論習(xí)慣和習(xí)慣法

摘要：習(xí)慣是在一定區(qū)域內(nèi)，多數(shù)人長期地對一些事務(wù)不斷重復(fù)的采取同一處理方式。習(xí)慣具有差異性、自發(fā)性等多方面的特性。而習(xí)慣法則是指在一定社會群體中以具有權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容通過反復(fù)的實(shí)踐而得到在這一群體中認(rèn)可的正當(dāng)性的行為規(guī)范。根據(jù)習(xí)慣和習(xí)慣法之間有無本質(zhì)區(qū)別產(chǎn)生了不同的學(xué)說。由于差異的存在我們需要區(qū)別對待習(xí)慣和習(xí)慣法。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣；習(xí)慣法；制定法

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3198(2010)11-0283-02

1 習(xí)慣的概念和特性

1.1 習(xí)慣的概念

對于習(xí)慣的概念有很多種說法。在古文獻(xiàn)中習(xí)慣基本含義：一是指習(xí)于舊慣，如孔子曰：“少成若天性，習(xí)慣如自然”。二是指長時間養(yǎng)成的不易改變的生活方式。班固所著的《后漢書》中有：“習(xí)慣成，則民禮俗矣”。根據(jù)《辭?！返慕忉專骸?、由于重復(fù)或練習(xí)而鞏固下來的并變成需要的行動方式；2、指人們經(jīng)過不斷實(shí)踐，已能適應(yīng)新情況了。”在本文中習(xí)慣指社會生活中，不特定的個人習(xí)以為常的各種行為方式。正如日本學(xué)者磯谷幸次郎認(rèn)為“慣習(xí)者，謂國內(nèi)多數(shù)人民，于一事從來習(xí)慣以為行為者是也……社會中之生此慣習(xí)，或出于實(shí)際之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不問其原因?yàn)楹?，?dāng)其同一事而所行之法亦同，必由起多年慣習(xí)相同也”。可見，習(xí)慣是在一定區(qū)域內(nèi)，多數(shù)人長期地對于一些事務(wù)不斷重復(fù)的處理方式。

1.2 習(xí)慣的特性

根據(jù)上述對習(xí)慣的闡釋，可以看出習(xí)慣的特性包括以下幾個方面：

1.2.1 習(xí)慣的差異性

習(xí)慣差異性體現(xiàn)在時空差異性和群體差異性，其中時空差異包括時間上的差異性，針對同一事項(xiàng)不同時期有不同的習(xí)慣；空間(地域)上的差異，即從橫向上看同一時期，在不同的地域有不同的習(xí)慣。在此就地域差異和群體差異作一個簡要的闡述。

(1)地域差異性。習(xí)慣一般都有相應(yīng)的適用范圍。通常習(xí)慣是來自相對特定的地區(qū)的群體或組織，并且這一習(xí)慣得到該區(qū)域的群體或組織的接受和認(rèn)同。我國地域遼闊，不同地方有不同習(xí)慣的特性就為理所當(dāng)然。在中國，習(xí)慣自古以來就被評價為“百里不同風(fēng)，千里不同俗”。

(2)群體差異性。社會是由多個不同的群體組成，每個群體都有它自身的特有文化。這種文化和其他文化相隔離，自成一個文化體系。在這個群體里成員的情感、思想及行為，都會受到這種文化的熏陶和支配。他們經(jīng)常會為他們所特有的制度感到自滿，且自夸自己所特有的文化。因而，習(xí)慣表現(xiàn)出一種強(qiáng)烈的群體差異，同時也具有頑強(qiáng)的生命力。

1.2.2 習(xí)慣的自發(fā)性和相對獨(dú)立性

習(xí)慣通常是在長期的社會生活中逐漸自發(fā)形成的，即使是通過共同的約定，但也不存在什么外在力量的干涉，它的出現(xiàn)是人們生活的需要，是自然而然的、自生自發(fā)的一種結(jié)果。一般是通過行為、心理等方式進(jìn)行傳播和繼承。社會向前發(fā)展，習(xí)慣也會自然而然地隨之發(fā)展。習(xí)慣會反過來支配著人們的行為，具有一定的能動性。如蘇力所認(rèn)為的那樣“無論你承認(rèn)與否，習(xí)慣都將存在，都在生成，都在發(fā)展，都在對法律發(fā)生著某種影響。習(xí)慣將永遠(yuǎn)是法學(xué)家或立法者在分析設(shè)計制定法之運(yùn)作和效果時不能忘記的一個基本的背景?！?/p>

1.2.3 習(xí)慣的隱蔽性

習(xí)慣的隱蔽性一方面來自于習(xí)慣與人們的日常生活緊密相連。我們每天都在遵循著不同的習(xí)慣，同時某種習(xí)慣又被不同的人所遵循著、重復(fù)著。然而人們很少意識到這種習(xí)慣的存在。由于習(xí)慣和我們的日常生活息息相關(guān)，人們不必刻意地去遵循習(xí)慣，不必自問這是否按照習(xí)慣，因?yàn)槿藗兪亲匀欢坏刈袷刂?xí)慣，正所謂“習(xí)慣成自然”，依習(xí)慣辦事沒有刻意的要求。另一方面，習(xí)慣的隱蔽性還來自于習(xí)慣的差異性。對于在某些特定區(qū)域和人群中存在的習(xí)慣而言，其他的人通常對這一特殊領(lǐng)域的習(xí)慣無從知曉，除非有特殊的機(jī)會。

1.2.4 習(xí)慣的復(fù)雜性

習(xí)慣是人們社會活動的產(chǎn)物，它是在漫長歲月中歷練而來，通過社會實(shí)踐無意識逐漸形成的，沒有太多的理性成份，因此它的形成不以公平正義理念為指要?？梢娏?xí)慣本身很復(fù)雜，有著優(yōu)劣善惡之分。其優(yōu)劣善惡的評判標(biāo)準(zhǔn)是隨著時代和形勢的不同而有所變化，需要結(jié)合當(dāng)代社會的公平正義的價值理念作出，而不能一概吸收或全部棄之不用。

2 習(xí)慣法的形成及其界定

習(xí)慣法是人類社會中出現(xiàn)最早的具有一定約束力性質(zhì)的規(guī)范之一，甚至可以如此認(rèn)為在法律概念出現(xiàn)之前習(xí)慣法就已經(jīng)存在了。在后來的任一民族法律體系中，習(xí)慣都是最為古老的法律淵源之一，習(xí)慣法是最早的法律形式。從習(xí)慣到習(xí)慣法的漫長過程中，盡管習(xí)慣不是習(xí)慣法形成的唯一因素，但它是不可缺少的。習(xí)慣，準(zhǔn)確來講不是一類具體明確的社會規(guī)范，因?yàn)橹辽偎鼈儾皇浅晌牡摹Ｔ谶m用的過程中，我們可以發(fā)覺不成文的規(guī)范很難重復(fù)操作。這顯然是由于缺乏具體明確性，人們不知道或可能不知道應(yīng)該如何才能反復(fù)重復(fù)適用。在這個意義上，我們可以指出，由于習(xí)慣不是一類具體明確的社會規(guī)范，最初的原始社會在調(diào)整人的行為的時候，實(shí)際上可能正是運(yùn)用了個別有針對性的調(diào)整方式。這種調(diào)整方式，是針對具體個人、具體行為的一次性質(zhì)的調(diào)整，沒有重復(fù)以及反復(fù)適用的表征，即沒有普遍地適用。

隨著社會矛盾的發(fā)展，習(xí)慣不可避免地具有了階級的色彩，漸進(jìn)地演變成了習(xí)慣法。習(xí)慣法自然是一類相對具體明確的社會規(guī)范，習(xí)慣法的適用，逐漸具有“重復(fù)或反復(fù)”的性質(zhì)。因而，行為的調(diào)整方式有了一定的普遍統(tǒng)一性，進(jìn)而形成了具有一定系統(tǒng)性的規(guī)范——習(xí)慣法。

根據(jù)上述的形成過程來看，習(xí)慣法是指在一定社會群體中以具有權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容通過反復(fù)的實(shí)踐而得到在這一群體中認(rèn)可的正當(dāng)性的行為規(guī)范，這一定義可以認(rèn)為從廣義上而言的。狹義習(xí)慣法則僅指由立法機(jī)關(guān)通過立法活動認(rèn)可或由司法機(jī)關(guān)在司法活動中確認(rèn)的習(xí)慣法。

3 習(xí)慣與習(xí)慣法之間的界分

我們通常認(rèn)為習(xí)慣法來自習(xí)慣，然而二者并非完全相同，不能將所有的習(xí)慣都看作習(xí)慣法的內(nèi)容，要清晰地劃分兩者之間的外在界限是極為困難的。對二者的界分問題上存在著兩種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為習(xí)慣和習(xí)慣法沒有本質(zhì)區(qū)別，特別是在初民社會中法等同于習(xí)慣，人們自動遵循法即習(xí)慣，法與習(xí)慣并無本質(zhì)不同，因此習(xí)慣和習(xí)慣法也是兩位一體，實(shí)為同質(zhì)之物。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為習(xí)慣和習(xí)慣法有本質(zhì)的區(qū)別，根據(jù)習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同有承認(rèn)說和確信說。承認(rèn)說強(qiáng)調(diào)只有當(dāng)國家對習(xí)慣予以正式承認(rèn)時，習(xí)慣才成為習(xí)慣法?！吨袊蟀倏迫珪し▽W(xué)》體現(xiàn)了這一學(xué)說的經(jīng)典表述：“習(xí)慣法是指國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣。……在國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的性質(zhì)。”而確信說認(rèn)為，習(xí)慣法的成立要件有：一定時期內(nèi)，就同一事項(xiàng)為同一行為；人們對這一慣行存在法的確信。

持習(xí)慣和習(xí)慣法無區(qū)別觀點(diǎn)的學(xué)者強(qiáng)調(diào)國家法是唯一的法律，國家制定法之外并無其他法律，這是堅持了法律的國家主義立場。但是這種觀點(diǎn)并不能充分說明為何很多不為國家支持的習(xí)慣有極強(qiáng)的生命力，并在某些場合使得國家對其作出了一定的妥協(xié)。而確信說則從更開闊的法社會學(xué)視角出發(fā)，認(rèn)為發(fā)生法律效力的不只是國家法。習(xí)慣法得以遵守不在于國家的認(rèn)可，關(guān)鍵在于社會心理上的法確信。但是確信說也忽略了習(xí)慣法區(qū)別于習(xí)慣的權(quán)利義務(wù)的分配和利益調(diào)整。

習(xí)慣和習(xí)慣法的外在界限雖然很模糊、難以區(qū)分，但是它們終究不是同一性質(zhì)的規(guī)范，有必要加以甄別。習(xí)慣法不同于普通習(xí)慣，在于它有“法”的特性，從而能獲取人們對其的信賴和認(rèn)同，并能夠?qū)?quán)利義務(wù)的分配和確認(rèn)進(jìn)而獲得利益的處理。

4 結(jié)語

既然習(xí)慣和習(xí)慣法有著不同，對待二者就不可能一視同仁。我們可以把習(xí)慣作為法律的淵源，作為法律的原材料，但不能將其作為法律的形式。而習(xí)慣法則可以作為法律形式，特別是在司法過程中能夠充分的發(fā)揮其作用從而彌補(bǔ)國家制定法的不足。

參考文獻(xiàn)

[1]日.礬谷幸班郎，蔓濃部達(dá)吉.王國雛，林紀(jì)東譯.《法學(xué)通論》與《法的本質(zhì)》[M].北京t中國政法大學(xué)出版社。2005.

[2]蘇力.送法下鄉(xiāng)一中國基層司法制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[3]厲盡國.法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐[D].中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫.