基金法修訂進行時

雖然只是修改，但“等于起草了一部新法”，這將對基金行業產生深遠影響。參與起草和修改《基金法》的相關專家告訴《財經》記者。

由全國人大財政經濟委員會（下稱“財經委”）牽頭，國務院有關部門和主要金融監管機構悉數參加的《證券投資基金法》修改起草組，著手對《基金法》進行修改。

接近修法的資深私募人士表示，新法草案已形成，進入實質性討論階段。

參與調研修訂的上海睿信投資管理有限公司董事長李振寧表示，司法調研將在本年年底前結束。

證監會副主席姚剛12月2日在第九屆中國證券投資基金國際論壇上表示，證監會將加強監管、放松管制，積極推動基金法及其配套法規的修改。任何機構和個人都不能觸犯“老鼠倉”、非公平交易和利益輸送這三條底線。

姚剛提出的上述原則，在本次基金法修訂過程中得到體現。

《財經》記者獲悉，修訂后的《基金法》第十一章“非公開募集資金”已草擬完成，首次對私募基金的組織形式、監管要求、合格投資者等做出切實規定；對“老鼠倉”等欺詐行為，也將從民事訴訟和行政處罰等多方面進行監管補充。

為使公募基金加強公司治理，基金業協會從證券業協會中獨立并行使職責，以及基金此前頒布的第三方銷售機構新規，也在此次基金法修改范疇之內。

基金法重塑

按照《立法法》規定，已形成的草案將先在全國人大財經委范圍內進行多次審議和修改，從各方面進行完善。待草案成熟后，提交全國人大常委會進行立法審議。

參與修改和起草的小組成員，不僅包括證監會、銀監會、保監會、發改委等主要監管部門，還包括相關行業代表以及法律專家、業內資深學者等，其意在完善監管以適應基金市場的發展。

此次基金法修訂歷時將近兩年。2009年7月底，財經委即成立《證券投資基金法》調研小組，此后開始對上海、北京、深圳三地公募基金公司，陽光私募，私募股權基金（private equity，下稱PE），風險投資（Venture Capital，下稱VC）等進行了全方位的調研。

此次修訂的目標——現行的《中華人民共和國證券投資基金法》于2003年10月28日通過，并從2004年6月1日起開始施行。

然而，七年來基金業步入了發展黃金期，尤其是近年隨著資本市場的開放，外資紛紛涌入，國內市場存在著大量非公開募集的基金，如PE、VC，甚至對沖基金等，而這些基金對應的法律，幾乎是空白的。

2003年立法過程中，有學者曾提出將PE、VC等規范入內。然而由于當時股權投資基金的實踐缺乏經驗，國人對私募股權投資尚無深刻了解；相比較而言，證券投資基金早在1997年就施行了《證券投資基金暫行管理辦法》，相對成熟，因此立法范圍是否要涵蓋股權投資基金，曾引起激烈的爭論。

經過博弈，該版基金法并未對證券投資基金的定義做深入闡述，只規定：“在中華人民共和國境內，通過公開發售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法。”嚴格地講，適用范圍僅局限在公募證券基金。

因此，具有集合投資性質的非公募基金，包括證券公司集合理財計劃、保險公司投資連接險、依托信托計劃的陽光私募，在一級市場非常活躍的PE、VC，以及以投資顧問公司的名義委托理財的民間非合法私募基金等，或無法可依，或有規定但是監管標準不一致。

與之對應，上述基金也分屬著證監會、保監會、銀監會、發改委等多個部門進行監管。股權投資基金尤甚，監管話語權究竟在證監會，還是發改委，抑或聯合監管，至今尚無定論。

陽光私募資深人士表示，哪怕多機構監管也可以，但是首先要說明什么是基金，應該把基金的范圍擴大到所有的集合投資計劃。

參與草案修訂的人士對《財經》記者表示，經過修訂，在我國基金概念將更為寬泛，在貨幣、股權、證券、衍生品、債券等諸多領域進行投資的資金集合投資工具，皆可稱為基金。

近年來，陽光私募、PE等“野蠻生長”：根據好買基金研究中心的估算，截至2010年12月13日，陽光私募基金共有622只產品和將近1000億元的資產管理總規模。

中國股權投資基金協會會長邵秉仁在2010全球PE北京論壇上表示，僅在北京一地聚集的國內外各類股權投資機構近600家，管理人民幣基金1866億元，美元基金4826億美元。

“我們的《基金法》已經落后了一個時代。”中國政法大學教授、研究生院常務副院長李曙光對《財經》記者表示，在新基金法修訂中，起草小組對于是重新起草一部全新的法律，還是在現有基礎上進行修改，糾結頗深。

若將《證券投資基金法》擴大到股權投資基金的范圍，即成為一部新法，但是立法成本、立法過程和障礙都會增加很多；若是在原有基礎上進行修改，則能否成為一部全方位的法律，是起草組討論的焦點之一。

李曙光表示，雖然仍有少數反對的聲音，但大多數成員形成的共識是：維持《證券投資基金法》名稱不變，但是對私募基金專辟第十一章進行規范。

好買基金研究中心總經理楊文斌對《財經》記者表示，以往私募監管多遵循“組織監管”，即信托計劃發行的私募受《信托法》制約；有限合伙制的私募受《合伙企業法》約束；公司制的則受《公司法》監管。而對于基金投資行為、基金公司人員的控制等“行為監管”，是缺失的。

私募納入

本次《基金法》修訂，為了適應基金業新局面，新基金法草案將專辟第十一章“非公開募集資金”，對私募基金從登記注冊、組織形式、信息披露和合格投資者的門檻等都做了詳細的解釋。

無論投資方向是高流動性的金融產品，還是低流動性的私募股權投資，只要募集方式非公開，都屬私募基金。

照此分類，不但陽光私募、券商集合理財計劃，甚至基金專戶理財等私募證券投資進入監管視野，而且意味著引起廣泛關注的PE監管也將寫進《基金法》。

李曙光從法律角度解釋道，基金分類是以募集方式的不同，分為公募（public offering）和私募（private placement），而不是以投資目標進行區分。

就此，草案提出了私募基金“合格投資者”的概念，對參與非公開募集的機構投資人的資產規模、從事業務和自然人投資者的最低投資規模等設立門檻。

某PE人士評論，目前投資過熱的PE市場，的確需要“合格投資者”門檻來降溫。

此外，李曙光對《財經》記者表示，對私募基金的監管，是采取備案制，還是注冊制，一直有兩種意見。

立法者在討論過程中也參考成熟市場經驗。美國《多德-弗蘭克法案》（《Dodd-Frank Act》）和此后的《私募基金投資顧問注冊法》中規定，對沖基金和在美國本土資產超過1.5億美元的PE必須到美國證券交易委員會（The Securities and Exchange Commission，下稱SEC）注冊。

放眼全球，對于私募基金（包括大部分對沖基金和PE），從原來的放任自流，到現在的適度監管，已然成為潮流。發達金融市場監管立法的核心問題在于，如何在金融監管和金融創新之間尋找一個平衡點，既不要過分縱容，也不要放緩發展速度。

而中國的現實情況是，金融市場創新嚴重不足，行業處于幼小期，面臨的選擇是大力推進發展，還是扼殺其于萌芽狀態。

前述PE人士對《財經》記者說，中國私募股權投資行業剛剛起步，若實行注冊制，“很多PE就沒有生存空間了”。

因此，李曙光建議，先實行一段簡單備案制，等市場發展到一定的復雜程度，或出現問題時，再實行信息披露更加透明和嚴格的注冊制，會更符合中國資本市場發展的現狀。

楊文斌也提出，最好是在規模或影響人數等指標達到一定量級的私募再納入注冊監管的范圍。

立法者的初衷是希望私募合法化，同時監管和被監管方有信息互換的過程，而陽光私募和PE對此的反應卻不盡相同。

在調研過程中，小組成員發現，很多PE并不期待這樣一部法律，認為將限制其發展。而一直依賴于信托計劃的陽光私募人士卻對記者表示，希望盡快納入《基金法》監管，甚至主動要求“發放牌照”。

某PE人士表示，私募基金靠的是看不見的手進行市場資源配置，更加希望的是萌芽狀態中無拘無束的環境。

除了備案注冊的要求之外，私募基金的組織形式也將通過《基金法》修訂確認下來：契約型、信托型、有限合伙型和公司型。

當前，券商集合理財計劃和基金理財計劃屬于契約型，而信托型是目前陽光私募最主流的經營模式，PE則契約型、有限合伙型和公司型俱存。

公司型私募基金若開放，將對現有的以信托化陽光私募基金為主體的私募證券基金行業產生沖擊。雖然面臨雙重稅收的壓力，公司型私募基金的優勢在于，基金持有人就是私募基金的股東，可以對私募基金直接進行監管。

一位基金業資深人士表示，中國現在證券基金行業的受托模式，是在初期行業弱小的情況下，以國家信用做擔保。而未來的公司制基金是基金經理加上獨立董事所構成的信用關系，將基金管理人的業績與自己的信譽、自己家庭的未來捆綁在一起，基金經理憑自己的信用記錄做事，從而加強行業自律。

李曙光表示，在《基金法》討論和修改過程中，自己也曾在小組內提出建立“基金管理人”市場。按照成熟資本市場的實踐，基金管理人不但應該只包括基金公司和合伙企業，還應該允許有信用的自然人進入基金管理人市場。

此外，起草小組討論的范圍非常廣：包括私募基金的買賣行為若超過一定金額，或投資方式特殊，須向監管部門進行報告，國內的股權投資基金是否能去往海外投資，海外對沖基金是否能進入中國市場等，均在討論范圍之內。

嚴打“老鼠倉”

參與修訂的人士介紹道，草案對于“欺詐”，包括操縱市場、誤導投資者、內幕信息、虛假交易，甚至使用基金資產為莊家“鎖倉”等行為，將處以非法所得的1倍到5倍的行政處罰和民事賠償。該條款適用于公募基金公司的“董”“監”“高”人員等，也適用于私募基金。

“老鼠倉”行為首次寫入刑法，是在2009年3月28日，十一屆全國人大常委會第七次會議表決通過刑法修正案(七)。明確規定，嚴懲金融從業人員“老鼠倉”行為，最高可處十年有期徒刑。

然而刑法的范疇僅是拘禁人身自由，對其非法所得和社會危害并無補救措施。此次修訂《基金法》時，允許證監會擁有行政處罰的權力，也將基民的民事訴訟權利一并納入，將對刑法起到有力補充。

中國政法大學教授李曙光介紹道，西方刑法學中有“辯訴交易理論”，即刑罰的目的不是讓罪者入監獄，而是將其既有利益、后續利益以及期望獲得的利益都剝奪。

舉例來說，某基金經理“老鼠倉”5000萬，個人資產2億元，若刑法訴訟，則將曠日持久，而采取辯訴交易，則其本人認罪，沒收非法所得5000萬元，沒收個人剩余資產1.5億元，將大大降低訴訟成本。

關于內幕交易民事訴訟的一個討論重點是“舉證責任倒置”原則。在新法框架下，只要有基民訴訟，法院就可馬上受理，且舉證責任由原告方移至被告方。

舉例來說，若某利益相關人起訴基金經理做了“老鼠倉”，其親戚在該基金入貨之前買入股票，在新法下，不再是利益相關人舉證該基金經理如何操縱內幕交易，而是由基金經理舉證自己無罪的證據。

上海某公募基金經理對《財經》記者表示，如果是這樣，最好就是都不買，否則很難講清楚。

楊文斌介紹說，中國打擊內幕交易才剛剛開始，在現有文化下，內幕交易常常被不以為然，但是在成熟資本市場上內幕交易判刑很重，是非常嚴重的事情。

為避免內幕交易的發生，此次基金法從基金公司的公司治理上亦有了新的規定，對公募基金公司提出了獨立董事、內部審計等多項要求。

公募基金現在的監察體制是通過“督察長制度”來實現的。這一制度久遭詬病，督察長是由基金公司總經理提名的，而督察長又要來監督總經理的行為。上海證券交易所研究中心研究員陸一曾表示，“在這個事情上，整個制度是亂的。”

一位業內資深人士對《財經》記者表示，監管制度必須前后咬合，從產品設計開始，需要有一系列的制度存在。股票池是否是通過基本面研究得來，基金經理的權限多大，都要嚴格控制，不是上交手機、監控MSN、公司錄像就能解決的。

實習記者刁曉瓊對此文亦有貢獻