論“服務與貨物之爭”

摘 要:對DS363案“服務與貨物之爭”中的三個重要法律問題——貿(mào)易權承諾問題、供影院放映的電影的性質問題以及服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則的關系問題——進行了分析并提出見解;從“服務與貨物之爭”本身入手，對這一問題進行了再思考;最后，基于在先的分析與思考，探討了我國應該從DS363案的“服務與貨物之爭”中獲得的啟示。

關鍵詞:貿(mào)易權承諾;服務;規(guī)則沖突

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)19-0055-03

在WTO“中美影響某些出版物和視聽娛樂產(chǎn)品的貿(mào)易權和分銷服務的措施案”(DS363案)中，圍繞供影院放映的電影中美雙方“制造”了多個爭點，其中，最主要的爭點是就中國的貿(mào)易權承諾提出的“服務與貨物之爭”。在本案中，美國認為，中國現(xiàn)行的措施只允許中國政府批準的企業(yè)(實際上是國有獨資企業(yè))進口供影院放映的電影，因此違反了上述中國的貿(mào)易權承諾。這一指控直接指向了《電影管理條例》、《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》這兩個行政法規(guī)。依據(jù)《電影管理條例》第30條的規(guī)定，中國電影的進口經(jīng)營單位應當由國務院規(guī)定的行政主管單位進行指定。《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》第16條的規(guī)定與上述規(guī)定稍有不同，它規(guī)定電影的進口經(jīng)營須由廣電總局批準。從這兩個法規(guī)本身而言，前一個規(guī)定對貿(mào)易權的給予采取指定制，而后一個則采取審批制，均與中國的貿(mào)易權承諾存在沖突。因此，中國沒有直接對相關措施是否符合貿(mào)易權承諾做出回應，而是辯稱供影院放映的電影并非貨物，而是服務;而上述與貿(mào)易權有關的承諾僅適用于服務貿(mào)易，因此，中國主張其上述措施不應受到與貿(mào)易權有關的承諾的規(guī)制。我們不難看出，在這個問題上，中國放棄了針對措施本身的合法性進行辯護的努力，而將爭議焦點放在了貿(mào)易權承諾適用的前提上。因而形成了有關電影性質的“服務與貨物之爭”。

在“服務與貨物之爭”中，中國主張，供影院放映的電影的商業(yè)價值在于能夠從為利用它進行的服務中獲得利益，而不在于貨物本身銷售帶來的收益。因而，供影院放映的電影應當被看作是服務而不是貨物，并且是一種許可服務。與此同時，中國認為其在GATS中做出了有關“供影院放映的電影”的承諾，這一承諾表明中國影響電影進口的措施不適用WTO有關貨物進口的法規(guī)。而美國則堅持供影院放映的電影是一種包含內(nèi)容及其物質載體的貨物，應當適用中國的貿(mào)易權承諾;并且，中國在GATS中有關電影的承諾并不能排除其在貨物貿(mào)易規(guī)則下的義務。不難看出，中美兩國的爭論涉及以下3個重要的問題，即:中國的貿(mào)易權承諾問題;在國際貿(mào)易中，供影院放映的電影的性質問題;中國在GATS中做出的有關電影的承諾與GATT中有關電影片的規(guī)定兩者的關系問題。

1 貨物與服務之爭涉及的法律問題分析

1.1 中國的貿(mào)易權承諾

在《中國加入議定書》以及《中國加入工作組報告書》兩個入世法律文件中，中國就放開貿(mào)易權這一問題做出了承諾。這一承諾的實質是在從事貨物進出口方面給予外國企業(yè)以國民待遇。為了履行這一承諾，我國在2004年修改了《對外貿(mào)易法》，取消了1994年《對外貿(mào)易法》第9條關于對外貿(mào)經(jīng)營者經(jīng)營條件的限制。新法的第8條規(guī)定:“本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。”標志著外貿(mào)經(jīng)營資格的授予由許可制轉為登記制。但是，我國在修改《對外貿(mào)易法》的同時，制定了一系列的行政法規(guī)限制外國投資者的外貿(mào)經(jīng)營權，如涉及電影的《電影管理條例》、《電影企業(yè)經(jīng)營資格準入暫行規(guī)定》以及涉及所有貨物的《外商投資指導目錄》。而正是由于這些法規(guī)對外國投資者貿(mào)易權的限制導致了本案的“服務與貨物之爭”。

1.2 國際貿(mào)易中供影院放映電影的性質

GATS并沒有對“服務”一詞做出明確的定義。其第1條所稱的:“為本協(xié)定之目的，服務貿(mào)易定義為……”，實際上規(guī)定的是服務貿(mào)易的四種模式，即跨境交付、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動，而沒有給出“服務”的明確定義。有學者認為，“服務”本身是一個內(nèi)涵與外延不斷發(fā)展和豐富的經(jīng)濟學概念，對其進行十分精確的定義本身就是不現(xiàn)實的。并且，人們對于“服務”存在一個基本的共識，“服務”定義的缺位尚未影響到GATS協(xié)定和各成員的具體承諾的實施。筆者認為這一觀點值得商榷。在本案中，中美雙方之所以會就電影性質問題產(chǎn)生爭議，正是由于缺乏有關“服務”的權威定義——更準確的說——缺乏一個有關“服務貿(mào)易”的權威定義。在這種情形下，人們對于“服務”的基本共識顯然并不能促成這一法律爭端的解決。因此，形成一個對于“服務”的權威解釋是十分必要的，WTO爭端解決機構的專家組和上訴機構本可以通過其判決形成的“事實上的判例法”來達到這一目的，但是它們在先前的案例以及本案中并未這樣做。

我國法學界關于“服務”的定義也是眾說紛紜，比較權威的觀點認為，服務是“由服務提供者憑借體力、智力和技能，借助一定的工具、設施和手段，在服務接受者的參與下完成某種活動，以直接滿足其需要的過程。”這種觀點進一步指出，在當前的國際貿(mào)易中，既存在諸如法律咨詢、網(wǎng)站維護這類的不涉及實體貨物的服務，也存在諸如建筑服務、交付光盤磁帶這類以實物為依托或媒介的服務。前一類服務的實現(xiàn)過程沒有實體貨物的參與，因而僅僅受到服務規(guī)則的調(diào)整;后一類服務的實現(xiàn)依賴于貨物的參與，盡管在提供和交付過程中實物本身的價值不大，但是其依然要受到貨物貿(mào)易規(guī)則的調(diào)整。因而，這類服務受到服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則的“雙重調(diào)整”。筆者認為，在這個問題上，我們其實可以走得更遠。上述所稱的“以貨物為依托的服務”，其實質上已經(jīng)不單單是服務，而是一個服務貿(mào)易與貨物貿(mào)易的整體。其中，作為載體的貨物交付是貨物貿(mào)易;而借助此種貨物的交付，“完成某種活動，從而滿足他人需要”這一過程是服務貿(mào)易。由于兩者的相互依存性，服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則應當同時調(diào)整兩者構成的這一整體。在本案中，電影的外國生產(chǎn)商借助電影片的交付為國內(nèi)發(fā)行商與分銷商提供電影內(nèi)容，以滿足其利用電影內(nèi)容的需要的過程是服務貿(mào)易;而電影片的交付本身則是貨物貿(mào)易。因此，中國的貿(mào)易權承諾以及與供影院放映的電影有關的服務貿(mào)易規(guī)則將同時調(diào)整供影院放映的電影的貿(mào)易。

在本案中，盡管專家組與上訴機構在對供影院放映的電影定性上采取了回避態(tài)度，它們還是就供影院放映的電影的規(guī)則適用作出了一個正面的回答:供影院放映的電影的貿(mào)易同時受到貨物規(guī)則與服務規(guī)則的調(diào)整。

1.3 中國在GATS中做出的有關電影的承諾與GATT中有關電影片規(guī)則的關系問題

中國在其入世議定書服務貿(mào)易附件中做出了如下承諾:“在不損害與中國關于電影管理的法規(guī)的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數(shù)量應為每年20部。”根據(jù)GATS第20條的規(guī)定，附件中的具體承諾表是其組成部分，因而可以視為GATS的規(guī)則。在本案中，中國主張，其在GATS中做出了上述承諾表明，首先，“電影進口”一詞在中國有關電影的法規(guī)文本的含義指的是服務;其次，中國影響電影進口的措施不適用WTO有關貨物進口的法規(guī)。但事實上，中國有關電影的承諾不僅存在于GATS這一服務貿(mào)易規(guī)則中，GATT1947在訂立時就包含了對“電影片”的特殊規(guī)定。GATT1947的第4條“有關電影片的特殊規(guī)定”規(guī)定，各國可以在符合一定要求的情況下規(guī)定已曝光電影片的國內(nèi)數(shù)量。中國作為WTO的成員國之一理所當然地受到GATT1994的約束。但是，這并不意味著中國的主張完全沒有意義。由前文的論述可知，供影院放映的電影的性質為受服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則同時調(diào)整的服務與貨物的結合體。因此，在調(diào)整供影院放映的電影方面，GATT與GATS出現(xiàn)了規(guī)則上的重疊。

當然，GATT與GATS規(guī)則重疊是有其原因的。一方面，在GATT1947制定的時候，盡管交通、金融、通訊等部分服務行業(yè)有所發(fā)展，但是從整體上來看，無論是其發(fā)展的規(guī)模與速度還是在世界經(jīng)濟中的地位都無法與貨物貿(mào)易相提并論。因此，在當時并也沒有達成服務貿(mào)易作為一個獨立部門的普遍認識，更談不上訂立一個類似GATS的多邊服務貿(mào)易規(guī)則。盡管現(xiàn)在國際社會公認GATT的調(diào)整范圍為貨物貿(mào)易，但是GATT在其條文中并沒有明確將其范圍限定于貨物貿(mào)易。出于國際貿(mào)易實際的需要，GATT規(guī)則中的許多條款似乎都規(guī)定了比貨物貿(mào)易更廣的適用范圍。另一方面，隨著全球化與世界經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國際貿(mào)易的形式日趨多樣化，新興的服務貿(mào)易中出現(xiàn)了越來越多的類似于本案中的以貨物為依托的服務貿(mào)易。因此，后制定的GATS中關于這類服務的規(guī)則勢必會與GATT中的貨物貿(mào)易規(guī)則在調(diào)整范圍上發(fā)生重疊。在本案中，GATT規(guī)則與GATS規(guī)則在對供影院放映的電影的調(diào)整上的重疊就是基于上述原因。

當GATT規(guī)則與GATS規(guī)則的調(diào)整范圍發(fā)生重疊時，應當如何處理兩者之間的關系呢?GATT與GATS是WTO規(guī)則體系的組成部分，但就兩者的性質而言，它們首先都是《維也納條約法公約》下的多邊國際公約。在處理兩個條約之間的關系時，至少需要從以下幾個層面進行考慮:

(1)兩個條約之間調(diào)整的是否是相同的事項。如果兩個條約調(diào)整的是不同的法律事項，則不存在沖突的可能。兩個條約“井水不犯河水”，就各自調(diào)整的法律事項進行適用。

(2)兩個條約的締約方是否相同。若兩個條約的締約方完全不同的話，自然不存在適用上的沖突。

(3)兩個條約規(guī)定的權利義務是否沖突。如果兩個條約的締約方完全相同，并且調(diào)整的事項也相同時，需要考察它們的權利義務是否沖突。若兩個條約規(guī)定的權利義務不存在沖突的話，它們就可以就所調(diào)整的事項同時適用;若存在沖突，則須依照《維也納條約法公約》確定優(yōu)先適用的規(guī)則。在處理GATT與GATS之間的關系時，我們也必須從以上三個層面進行分析。在本案中，中美雙方均是GATT與GATS的締約國，并且受爭議的“供影院放映的電影”同時受到GATT與GATS規(guī)則的調(diào)整。因此，我們只需要對GATT與GATS關于供影院放映的電影的規(guī)則規(guī)定的權利義務是否沖突進行討論。

GATT中有關“供影院放映的電影”的規(guī)定主要體現(xiàn)在GATT1947第4條“有關電影片的特殊規(guī)定”中，該條的內(nèi)容主要包括以下幾個方面:a款規(guī)定對影院中國內(nèi)電影的放映成員國可以按照放映時間規(guī)定最低的配額，即通常所稱的“熒幕配額”。這實際上是GATT1947中國民待遇原則的一個例外;b款規(guī)定，對a款配額之外的份額在外國電影間分配不得實施差別對待;c款則規(guī)定了b款實施的例外，對特定來源的電影片的放映時間可以保留不高于1947年4月10日已實施水平的最低比例;d項要求成員方就放映限額的限制、放寬或取消進行談判。中國在其入世議定書服務貿(mào)易附件(GATS的組成部分)中做出了有關電影的承諾:“在不損害與中國關于電影管理的法規(guī)的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數(shù)量應為每年20部。”我們不難看出，GATT1947第4條實質上是一個授權性規(guī)則，在此種授權下，一國可以對自己的國內(nèi)電影在國內(nèi)的放映保留最低的時間比例。而中國在GATS承諾則是一個命令性規(guī)則，即中國必須保證每年為數(shù)為20部的進口大片。一個命令性規(guī)則和一個授權性規(guī)則發(fā)生沖突，只有在以下情況才可能出現(xiàn):授權性規(guī)則做出了與命令性規(guī)則相反的規(guī)定。例如:一項規(guī)則要求員工A必須每周工作5天，而另一項規(guī)則允許員工A每周享受3天以上的休息時間。在這種情況下，后一規(guī)則的員工休息的權利與前一規(guī)則規(guī)定的與員工工作的義務相沖突，因而兩項規(guī)則存在沖突。即使員工不行使自己的這項權利，從而不違反義務的要求，也不能改變兩項規(guī)則本身沖突的事實。

從GATT1947的規(guī)定來看，其規(guī)定并不影響締約國設定一個使進口大片不低于20部的時間比例，不屬于GATS中的義務性規(guī)定相沖突的授權，因此，兩個規(guī)則并不沖突。筆者在之前已經(jīng)討論過，在不存在規(guī)則沖突的情況下，無需適用沖突的解決方案。因而，中國在GATS中做出的有關電影的承諾與GATT中有關電影片的規(guī)則在本案中是同時適用的。

2 對服務與貨物之爭的再思考

有關一項貿(mào)易是服務貿(mào)易還是貨物貿(mào)易的爭論，在國際社會已非首次。早在GATT1947第4條對電影片做出特殊規(guī)定時，就直接引發(fā)了與電影具有很大同質性的其它視聽產(chǎn)品是否享有同樣地位的廣泛爭論，并且引發(fā)了關于視聽業(yè)應當劃分為貨物還是服務的討論。在上個世紀60年代，電視作為傳播信息的大眾媒介在全球范圍內(nèi)得到了巨大的發(fā)展。隨著電視節(jié)目在數(shù)量上急劇增長，各國對電視節(jié)目設置的貿(mào)易限制也逐漸增多。由此引發(fā)了一場電視節(jié)目是否適用于GATT1947第4條爭論。美國認為，電視節(jié)目是屬于GATT調(diào)整的貨物，但是其不屬于GATT1947第4條的調(diào)整范圍;而以法國為首的歐洲國家認為，電視節(jié)目更像貨物還是更像服務在當時的條件下是不好判斷的。隨著1989年歐共體委員會旨在確保歐洲本土電視節(jié)目最低播送時間的《電視無國界指令》的通過，歐洲國家的態(tài)度開始發(fā)生改變。面對美國的指控，它們開始承認電視節(jié)目屬于貨物，同時辯稱電視節(jié)目屬于GATT1947第4條的調(diào)整范圍，因而《電視無國界指令》是合法的。有趣的是，在其后的烏拉圭回合服務貿(mào)易談判當中，歐洲又試圖在GATS下尋求視聽部門的特殊待遇。

上述服務與貨物之爭，包括上世紀有關電視節(jié)目的論戰(zhàn)是與當時國際貿(mào)易大環(huán)境緊密聯(lián)系的。在上個世紀，美國的視聽產(chǎn)業(yè)一直占支配地位。據(jù)統(tǒng)計，1995年、主要由電影、電視和出版物等構成的全球文化產(chǎn)業(yè)總值為3480億美元，其中美國為1840億美元，所占份額超過一半以上;歐洲為970億美元，遠不及美國。因而，作為文化產(chǎn)品的輸出國，其必然會主張電視節(jié)目應當受規(guī)定國民待遇和最惠國待遇的GATT規(guī)則的調(diào)整，并排除GATT1947第4條的適用。而歐洲各國為了保護本國的視聽產(chǎn)業(yè)以及維護本國的價值體系，則主張電視節(jié)目應適用GATT1947第4條乃至更為寬松的GATS。

在現(xiàn)有的WTO體系下，服務貿(mào)易的自由化程度遠比不上貨物貿(mào)易，盡管GATS要求其締約國通過市場準入、國民待遇等具體承諾來推動服務貿(mào)易的自由化進程，但是作為一個框架性的協(xié)議，其對于締約國的貿(mào)易壁壘并不能起到強有力的限制作用。與此同時，隨著國際貿(mào)易形式的日新月異，出現(xiàn)了越來越多的既不同于傳統(tǒng)貨物貿(mào)易也不同于傳統(tǒng)服務貿(mào)易的貿(mào)易形式。因此，出于文化利益、經(jīng)濟利益的考慮，各國必然會努力使對自己有利的規(guī)則得以適用，從而在貿(mào)易的性質上產(chǎn)生分歧。

盡管各國都試圖實現(xiàn)自身利益的最大化，服務與貨物之爭的解決所依賴的仍然是現(xiàn)有的國際法規(guī)則。但是，正如前文所提到的，GATS作為參與國家最多的服務貿(mào)易多邊協(xié)定，其本身并沒有為服務做出一個明確的定義。因此，WTO專家組與上訴機構報告形成的判例在服務與貨物之爭中起著舉足輕重的作用。盡管專家組和上訴機構的報告并不構成對后來案件具有約束力，但是由于專家組和上訴機構在解決類似的爭端問題時，總是習慣引用先前專家組和上訴機構的報告作為依據(jù)，它們實際上起著“準先例”的作用。在本案中，專家組認為，對于“供影院放映的電影”的性質的認定是無關緊要的，而是從“供影院放映的電影”這一過程本身進行分析，得出了其受服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則同時調(diào)整的結論，這一認定必然會對以后專家組對類似問題的處理產(chǎn)生影響。

此外，在一項國際貿(mào)易同時受到服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則調(diào)整時，可能會發(fā)生調(diào)整范圍的重疊。如前文所述，這種重疊并不必然導致法律適用的沖突。而只有出現(xiàn)法律適用沖突時，才需要適用沖突規(guī)則確定優(yōu)先適用的規(guī)則。在處理服務貿(mào)易規(guī)則與貨物貿(mào)易規(guī)則的重疊時需要嚴格遵守《維也納條約法公約》的規(guī)定。

3 DS363案“服務與貨物之爭”對中國的啟示

在本案中，美國針對中國有關供影院放映的電影的措施提出了向專家組提出了訴請，指責中國違反了其在入世議定書和工作組報告中做出的貿(mào)易權承諾。中國并沒有就措施本身進行辯護，而是辯稱這些措施不適用貿(mào)易權承諾。從而引出了本案中的“服務與貨物之爭”。從案件的最終結果上來看，中國的這一辯護最終以失敗告終。筆者認為，中國可以從中得到以下的啟示:

首先，應當重新審視自己的維護文化安全的措施。本案中，中國的關于供影院放映的電影的措施其目的是為了維護中國的文化安全。這一目的的實現(xiàn)并不一定要通過禁止外國實體參與文化產(chǎn)品的進口來實現(xiàn)，而可以通過對文化產(chǎn)品的審查制度來實現(xiàn)。事實上，我國已經(jīng)有了關于文化產(chǎn)品審查的立法。如《電影管理條例》第31條規(guī)定:“進口供公映的電影片，進口前應當報送電影審查機構審查”。因此，沒有經(jīng)過我國審查的文化產(chǎn)品，是無法進入中國市場的。而文化產(chǎn)品審查制度是WTO規(guī)則允許的制度。在可以通過與WTO規(guī)則不沖突的方式維護文化安全時，我們應當盡量避免對WTO規(guī)則的違反，以免引起不必要的爭端。

其次，應當處理好國內(nèi)措施與WTO義務的關系。中國自2001年成為WTO的成員國之后，承擔了WTO規(guī)則體系下的一系列的義務。“條約必須遵守”原則是一項基本的國際法原則，作為WTO的成員國，中國應當在其規(guī)則的框架下謀求利益的最大化。本案中，涉及“供影院放映的電影”的兩項中國措施均是在中國入世之后頒布的，且均被專家組認定為與中國的貿(mào)易權承諾不一致。因此，我們在制定措施的時候，應當考慮到我國在WTO規(guī)則體系下的義務，使這些措施不違反上述義務。

再次，在開放服務貿(mào)易時應當避免義務上的沖突。根據(jù)GATS的規(guī)定，各國應當逐步開放服務貿(mào)易，以最終實現(xiàn)服務貿(mào)易的自由化。這一進程主要通過雙邊、多邊條約以及最惠國待遇來實現(xiàn)。在當前的國際貿(mào)易中，越來越多的國際服務貿(mào)易涉及貨物的交付，根據(jù)WTO專家組在本案中所確認的規(guī)則，這類貿(mào)易將同時受到貨物貿(mào)易規(guī)則和服務貿(mào)易規(guī)則的同時調(diào)整。因此，中國在與其它國家訂立開放服務貿(mào)易的雙邊和多邊條約時，應當考慮到現(xiàn)有的我國受其調(diào)整的貨物貿(mào)易規(guī)則，盡量避免發(fā)生適用上的沖突。

最后，應當充分利用WTO專家組和上訴機構報告形成的既有規(guī)則，在爭端中維護國家利益。從目前來看，WTO爭端解決的在先案例對于之后案件中專家組和上訴機構的推理和認定影響很大，某些對于同類問題的相同判決已經(jīng)成為了一種事實上的規(guī)則。隨著中國國際貿(mào)易的增加，與其它國家的貿(mào)易摩擦也越來越多，WTO的爭端解決機制這些摩擦與爭端的解決起著舉足輕重的作用。因此，我們應當研究和總結WTO專家組和上訴機構報告形成的既有規(guī)則。只有這樣，才能在成為爭端當事方時，更好進行申訴和辯護，維護我國的利益。

參考文獻

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