論CISG路貨風險轉移制度

一、引言

國際貿易中在途貨物風險劃分是一個難題，因為在訂立買賣合同時，貨物已經裝運，買賣雙方都很有可能并不清楚是否有損壞或者滅失的情形發生，該種情況下，貨物到港后發生滅失或者損毀往往難以判斷這種損失發生在運輸的那一階段，尤其是合同訂立前還是合同訂立后，因此風險由買方還是賣方負擔成為難以確定的問題。因此，貨物在運輸途中被出售的情況并不適用于CISG第67條的規定，而適用公約第68條對路貨買賣的風險轉移問題所做的特別的規定:“對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉移到買受人承擔，但是如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買受人承擔。盡管如此，如果出賣人在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經意識或損壞，而他又不將這一事實告知買受人，則這種損失應由出賣人承擔”。

二、在公約的立法歷史中，與公約68條相對應的草案第80條基本上重復了ULIS第99條的規定，在1980年的維也納會議后，公約正式文本中第68條作為妥協的結果因此而產生

1.第68條第一句內容分析

“對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉移到買受人承擔”

(1)立法歷史

作為公約中在途貨物風險轉移基本原則的這一條文，在關于國際貿易的立法中，相比其余兩句出現的較晚。在1964年于海牙召開的28國外交會議中，訂立的《國際貨物買賣統一法公約》(The Uniform Law on the International Sale of Goods， ULIS)并沒有這一規定。而在1978年維也納外交會議中制定的CISG草案，也沒有在現行正式文本中的該條文。無論是ULIS還是1978年CISG草案，規定的路貨風險轉移的基本原則都是在公約正式文本中作為第二句話的在途貨物風險在交運承運人時轉移至買受方。但是維也納外交會議上，以巴基斯坦為代表的各發展中國家認為這一規定會導致貨物的強制保險，從而使第三世界國家也即發展中國家的資源流向發達國家。因此，經過第一委員會和全會的廣泛討論之后達成了妥協，從而有了正式文本中“從訂立合同起時起，風險就轉移到買方承擔”這一路貨風險轉移的原則性規定。

(2)實踐中的缺陷

在理論上，第68條第一句使用了合同成立時風險轉移的風險轉移模式，對于該模式的缺點在前文已經進行了討論，再次不再贅述。

在國際路貨買賣的實踐中，68條第一句由于以下兩個主要原因是難以適用的。首先，從內容上看，該句規定背離了公約在運輸途中避免劃分風險的基本政策，雖然這一規定的形成是為了避免風險買受方承擔買受路貨之前發生風險所致的貨損，但是正是因為實踐中往往不能確定由于風險發生所導致的貨損，這一條文只在非常少數的情況下得以適用。 其次，當無法確定風險發生時間的情形出現時，為了決定貨損應由哪一方負擔，雙方當事人對于貨損發生的實際時間負有舉證責任。如果由買方承擔舉證責任證明貨損發生在風險轉移之前，那么買方會敗訴;如果由賣方承擔舉證責任，證明風險發生在轉移之后，賣方也將會敗訴。而根據常規準則，舉證責任通常由買方承擔，這樣一來，實際降低了受到嚴格審核的準則的實際效率。

筆者認為，綜合以上兩個致使第68條在實踐中難以使用的原因，前者對該條款難以在實際路貨交易中有較大影響。因為自1980年CISG正式文本確立后至今的三十多年間，科技日益發展進步，但是仍然未能有有效的方法確定在途貨物損毀的準確時間，因此這一句話關于風險在買賣合同訂立時轉移的規定大可去除。

2.第68條第二句內容分析

“如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起風險就由買方承擔”

(1)立法歷史

對于第二句話的表述，在CISG正式文本形成以前，ULIS第99條表述為“如果有情況表明合同的意圖”，但是這一表述被認為是沒有意義的重復，因為在公約第6條和第9條第二款中都明確的規定，合同當事人的約定優先與規定，也即是68條第一句中的基本原則。因此，在修正過后，公約的正文表述轉變為“如果情況表明”。

(2)對于“情況”的理解

在修改后出現的導致風險轉移時間前移至交運時的表述“如有情況表明”，引起了學術界廣泛的討論。1980年維也納會議美國代表John.O.Honnold認為，公約所指的“情況”是賣方通過交付給買方標準的全套單證，包括運輸單證和憑保險人只是賠付的保險單，把運輸中的貨物交付給買方，這樣賣方把保險單背書轉讓給買方的事實表明買方是唯一可以憑保險單向保險公司索賠的人，這一事實證明全部風險在運輸途中即轉移給買方。在實踐中，對于正式文本中“情況”一詞的解釋，有學者認為該句話的訂立，可以理解為該條款中規定的“情況”只能被解釋為是出于當事人意思產生的。筆者對于該種看法難以認同，風險轉移的問題中應當適用第2句之規定的情況，只有在沒有對風險轉移的情況作出明確約定時，方可采納對該規定的推定。而根據公約第六條的規定，公約本來就允許當事人另行規定并把當事人約定放在優先效力地位。

(3)對“承運人”的理解

關于該句中承運人理解上的關鍵，主要在于對于由不止一個承運人連續運輸的貨物，為了明確風險責任的轉移界限，需要確定第一承運人。對于在途貨物的銷售，公約明確的規定必須在運輸文件的基礎上進行。所以，還應當注意的是第一承運人必須是簽發運輸合同單據的承運人。對于運輸單據，并不是要求必須以運輸合同為標題的文件方能有效，只要是有效合法的運輸文件，即可視為運輸合同單據。

(4)高科技產品買賣的特殊情況

如果這些規則所反映不僅僅限于當原材料買賣貿易為主導的早期國際貿易的風險分配模式，那么對于高科技產品的滅失，就不一定仍然適用這些風險分配原則。因為對于高科技產品的貨損，例如水浸，只有賣方能夠完成的維修或者更換貨物便成為主要的補救措施，并且對于高科技產品的運輸，很大程度上取決于賣方對貨物的包裝，因此，在此種情況下，貨損的責任應傾向于由賣方承擔。作為買方，可以要求賣方承擔對發生貨損的貨物進行修理或者替換，而作為賣方，可以將答應買上提出的上述要求作為條件，尋求買方的讓步，例如不對貨物的損毀滅失提出損害賠償。

3.第68條第3句內容分析

(1)立法歷史

在公約立法歷史中，草案第80條原文關于貨損和滅失的表述為“such loss and damage”， 而當該條文出現在公約正式文本中則變成了”the loss and damage”， 但是法文版本的公約卻仍然保留了草案的敘述方式。這樣一來，當賣方在知道或者應知貨物已經損毀卻沒有告知買受人時所應承擔的風險責任成為了爭議的問題。

(2)對于賣方所應承擔風險責任的理解

根據學者Barry Nicholas的說法，可以有幾種模式。其一是賣方之承擔在簽訂合同時已經存在卻未告知的貨損，其二是賣方承擔簽訂合同時已經存在以及由于該風險而導致的貨損，其三是賣方承擔上一種模式下的貨損責任之外，還承擔由于原始風險所導致的合同訂立后的風險，以及由該風險進而導致的各種貨物損毀的責任。例如說， 對于10噸在途的面粉，賣方在訂立合同時已經知道其中有2噸已經由于水浸而受到損毀，而后，這2噸受到水浸的面粉導致其附近另3噸面粉也受損，而在貨物到港后，買方發現所有面粉已經因受潮而不符合質量，也即是說，有5噸面粉的受損不是因為合同簽訂時已經存在而被賣方有意隱瞞的風險導致的。此時對于賣方應該承擔2噸、5噸還是10噸面粉的貨損責任便產生了爭議。對于這種情況，筆者認為應該根據公約正式文本中的“the loss and damage”來進行理解，也就是說，所有由于在簽訂合同前和簽訂合同時已經存在的貨損，以及由于這些貨損導致的一切損失責任均應當由賣方承擔。

(3)對第一句適用范圍的理解

另一個引起爭議的問題是，第三句的例外情形的適用范圍是否包括第一句。因為在ULIS第99條和公約1978年的草案第80條中，均沒有第一條的內容，例外情形適用都只包括正式文本內容中的第68條第二句話。對于該爭議，學者Barry Nicholas 認為根據對ULIS和公約草案的意圖對端，路貨風險轉移的例外情形適用范圍不應該包含第一句話所述的情形，這一結論是通過官方記錄 (see Official Records， II， 220)得出的。但是在此，筆者認為，雖然68條第一句在實踐中適用較少，但是如果真的發生風險在合同訂立時轉移的情形下賣方故意或由于疏忽向買受人隱瞞了已經存在的貨損或風險， 但風險卻依然要向買方轉移，這無疑對買受方是極為不公平的，此時買方可以向保險公司索賠或者根據賣方的欺詐行為主張合同無效。

(4)違約與風險轉移

對于第三句所描述的情形，由于公約的第四章僅涉及風險轉移的問題，而不涉及雙方的權利義務問題。因此賣方不予告知的不誠信行為，也有學者認為應該理解為賣方行為構成根本違約，不影響風險的劃分，風險并不發生轉移，但可以產生買方相應的救濟，尤其指買方宣告合同無效后風險的回轉。嚴格來說，該規定可以視為一項例外規定，其解決的并不是標的物意外損毀滅失的風險負擔問題，而是賣方對已有瑕疵的責任問題。雖然，風險轉移制度是獨立于違約制度的法律制度，但即使風險轉移的后果并不影響買方因買方根本違約而享有的救濟，買方行使其所享有的救濟卻可能影響風險轉移的后果。

針對公約68條第三款涉及的賣方明知或理應知道貨物的損毀卻不告知買方的不誠信行為，屬于買方根本違約的情形，本人會在此處對違約對于路貨風險轉移的影響進行討論。買方在賣方根本違約時首先可以宣告合同無效，這意味著已經轉移的風險將回轉至賣方承擔;其次，買方的救濟方式要求實際履行，即使貨物已經損毀，但10是買方仍可要求買方交付替代品以實際履行，然而此種權利僅限于不符合合同部分的貨物，對于符合合同的貨物，買方仍然要承擔風險;再次，扣減價金也是買方在賣方違約是可以尋求的救濟措施，此項權利對風險轉移并無影響，不論貨物是否滅失，因為買方顯然已經接受了貨物，但是實踐中買方更傾向于宣告合同無效從而致使風險的回轉。最后，買方可以要求賣方修理貨物，此項權利同樣也不會影響風險的轉移，但是貨物如果已經找到風險損毀滅失，修理必然成為不可能。

三、結語

《聯合國國際貨物銷售合同公約》對于路貨買賣風險轉移的規定直接涉及買賣雙方當事人的基本義務，關系到由哪一方 承擔損失的問題，這是雙方當事人的切身利益。因此正確處理風險的劃分與承擔影響到買賣雙方當事人的權利以及義務。這就需要準確的理解《公約》第68條規定的立法意圖，以此為依據劃分風險。而對于該條款中不再適合當下國際貿易環境的規定，則應該及時的通過修改廢除。此外，正確的認識影響路貨風險轉移的因素對于處理風險劃分問題也有至關重要的意義。

參考文獻:

[1] Univ. Prof. Dr. Peter Schlechtriem ， Uniform Sales Law - The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods， Published by Manz， Vienna.1986:90

[2] 蘇霞穎 營文中:路貨買賣風險轉移比較研究.浙江萬里學院學報2004，17(3):79

[3] Barry Nicholas，Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law， Giuffrè Milan ，1987:496-501