淺析酒后代駕的性質

摘 要 酒后朋友代駕到底屬于什么性質的行為？情誼行為抑或需要履行安全保障義務的行為？本文就該問題展開分析，分別對情誼行為和安全保障義務進行闡述，最后就酒后朋友代駕進行歸位為情誼行為。

關鍵詞 情誼行為 安全保障義務

中圖分類號：D631 文獻標識碼：A

一、 現狀分析

新的道路交通安全法出臺后，對酒后駕車加大了懲治力度，最高可處15日拘留。廣大有車一族陷入一片迷茫，很多人選擇酒后找個沒喝酒的朋友來代駕，這樣既保險又放心。那么朋友代駕到底屬于什么性質的行為？情誼行為抑或需要履行安全保障義務的行為？

二、 情誼行為

梅底庫斯在《德國民法總論》中將一類事例稱為“情誼行為”。這類事例，日常生活中屢見不鮮。如甲在辦公室里對同事乙說：“下班后請你喝酒。”又如丙對鄰居丁說：“明天早上搭我的便車去超市。”不論其履行與否，懂點兒人情的人誰也不會當真而待履行期限屆至之時請求對方履行。“情誼行為”伴隨“法律行為”而生的，是一種與法律行為極其相似，實質上卻不是法律行為的一種現象。我國《民法通則》中的“民事法律行為”概念來源于“法律行為”。法律行為 是學說匯纂法學總結了契約行為、婚姻締結、遺囑訂立等民事活動的共同特征所創造出的高度抽象的概念，是這一系列民事活動的“公因式”，是民法上的“人”實現意思自治的總樞紐，是西方傳統意志哲學的體現。法律行為是旨在發生法律效果的私人意思表示 。法律行為須以意思表示為要素，意思表示的目的就是與其內容一致的法律效果。此概念不僅在我國，在世界許多國家都被接受。

法律行為所必須之意思表示是指當事人設立一定法律關系的主觀想法外在表達或宣示。意思表示的構造，包括主觀要件與客觀要件。主觀要件包括行為意思、表示意思、效果意思。客觀要件，即表示行為 。

情誼行為是一種具有法律行為外觀，但不直接產生私法效果，游離于法律強制力調整范圍以外，由社交習慣、風俗、道德等規范調整的行為。這種行為時常表現為單方承擔義務行為。從語義上分析，Gefllig這個詞有“樂于助人的”、“有幫助”的意義。

三、 安全保障義務

根據《解釋》第6條第1款，安全保障義務是指從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人其他組織應盡的在合理范圍內的使他人免受人身、財產損害的義務。 細言之，安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在消費者或者其他進入服務場所的人的人身、財產安全依法承擔的免遭侵害的義務。旅店、車站、商店、餐館、茶館、郵電部門的經營場所，體育館、動物園、公園以及銀行、證券公司的營業廳等向公眾提供服務的場所，都屬于經營場所。對經營場所所負有安全保障義務的主體，包括經營場所的所有人、管理者、承包經營者等對該場所負有安全保障義務或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。

盡管從理論上可將部分安全保障義務解釋為《合同法》上的附隨義務，從我國立法實踐來看，法律、行政法規規定了某些情況下安全保障義務人應承擔的安全保障義務，將安全保障義務確定為法定義務比較妥當，而中國民法典學者建議稿及立法理由（侵權行為篇）以及《解釋》第六條中關于安全保障義務規定的出臺，更是進一步將安全保障義務從法律的層面上界定為了法定義務。

四、酒后朋友代駕應是情誼行為

（一）應當是情誼行為。

好友聚會，酒足飯飽后，醉酒者希望未沾酒者（或打電話叫來好友）將其連人帶車送回家，給付者在主觀上是基于友誼情分送回家，絕沒有希望他們的行為受法律來調整之意，如訂立合同一樣，思前想后，將事情前后可能出現的后果，要承擔的法律責任想得明白的。

而客觀上，首先，酒后朋友代駕肯定是無償的，因為一旦稱為“朋友”，在我國來說讓朋友幫忙開車送其回家，必然是無償的，沒有哪個朋友因為這個還要勞務費的。否則就不能稱之為朋友了。其次，酒后代駕的法益是無非是將其送回家，只是一個行為，不涉及巨大經濟價值或法律價值，再者，對于一個清醒的人來說，駕車回家無所謂巨大的風險。最后，該行為無非是送老友回家，這在法律上和經濟上有何重要性可談？既不涉及到什么重要的法律關系，而且這個行為只是一個護送的過程，又是無償的，在經濟上沒有什么重要性。因此將酒后朋友代駕看作是情誼行為是合情合理的。

（二）作為履行安全保障義務則引起寒蟬效應。

主流觀點認為，安全保障義務主要為法定義務，而即將出臺的侵權行為法必然更加鞏固安全保障義務主要為法定義務的影響。在我們今天討論的酒后朋友代駕問題上如果適用安全保障義務的話，代駕人勢必會承擔該法定義務，稍有不慎就要承擔其比違約責任更加嚴厲的后果。如果這樣，長此以往勢必會引起寒蟬效應，大家誰都不敢代駕，噤若寒蟬。就會給生活帶來了不便，如果法律的某項規定，對于現實生活來說是弊大于利的話，我們就應該權衡一下了。畢竟無論理論上多么充實，但為現實生活所拋棄則這樣的法律就沒有必要了，我們不能因為法律而法律，法律只是服務于生活的工具而已。所以，不應當用安全保障義務來規制酒后朋友代駕問題。

（作者：天津商業大學法學院2008級民商法碩士研究生，研究方向：物權和債權）

注釋：

我國《民法通則》中“民事法律行為”是不完全接受“法律行為”概念的結果。“民事法律行為”、“民事行為”的概念與“法律行為”相近但均不同一。有學者認為“民事法律行為”的提法是理論繼受過程中發生的謬誤，即認為(Rchtsgeschft”的移譯存在爭議。根據學者就其源流和語義的考證，“法律行為”的譯法始自19世紀的日本。米健、徐國棟等認為“法律交易”的譯法更為合適，尤其是區別于法理學上的法律行為(Rechtshandlung)。參見：米健. 論“民事法律行為”命名的謬誤. 法以載道——比較法與民商法文匯.商務印館.2006.529-536.

“意思表示”的直譯實際上叫“意志表示”，本質主體通過自己自由意志實現私法自治，與傳統意志哲學有著緊密的聯系。參見[德]羅爾夫#8226;克尼佩爾. 朱巖譯.法律與歷史——論德國民法典的形成與變遷.法律出版社.2003.46.

米健.意思表示分析.法以載道——比較法與民商法文匯.商務印書館.2006.546-549.

黃松有.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用.人民法院出版社2004年版，第101頁.

張民安.侵權法報告.中信出版社，2005年6月版.