健全我國經營者集中實質審查抗辯制度

摘 要 經營者集中實質審查抗辯制度是經營者集中控制立法中的重要制度，它能夠使一項符合禁止標準的經營者集中“起死回生”。我國《反壟斷法》中對該制度的規定過于原則和寬泛，缺乏可操作性。建議在我國的立法中引進國際上通行的效率抗辯和破產企業抗辯，以完善我國經營者集中實質審查抗辯制度。

關鍵詞 效率抗辯 破產企業抗辯

中圖分類號：D922文獻標識碼：A

我國的經營者集中實質審查抗辯制度主要體現在《反壟斷法》第二十八條。與國際上先進的經營者集中實質審查抗辯制度相比，顯得過于原則和寬泛，難以發揮其應有的作用。筆者擬根據國際上通行的兩大抗辯事由——效率抗辯和破產企業抗辯，提出完善我國經營者集中實質審查抗辯制度的兩點建議。

一、效率抗辯

（一）確立效率抗辯為經營者集中實體審查標準的組成部分。

將效率抗辯作為經營者集中實體審查標準組成部分的優勢在于：第一，效率作為經營者集中實體審查中一個必須考慮的因素，要求審查機關在審理經營者集中案件時能夠主動考慮效率因素，證明效率的材料就會成為經營者申報時必須提交的因素，這樣就能夠保證集中產生的效率不會被忽視，而使得原本能夠產生很大效率的經營者集中被禁止。第二，將效率作為經營者集中實體審查中一個必須考慮的因素，要求申報方在申報初期就提交有關效率的證明材料，審查機關將效率與其他因素綜合衡量后來判斷是否要禁止一項集中，比將效率作為一項法定的抗辯更能提高經營者集中審查的效率。

（二）認定效率需要滿足以下構成要件。

大多數國家普遍使用的效率抗辯的三大構成要件，可以被我國所采用。

1、效率必須有利于消費者福利。保護消費者的利益是我國《反壟斷法》的立法宗旨。集中產生的效率有時表現為生產者福利的增加，并沒有轉移給消費者，甚至有時會導致消費者利益的減少。要求效率必須有利于消費者，可以防止經營者利用集中所帶來的生產者福利的增加來掩蓋消費者利益受到損失的事實，保證消費者的利益在集中后至少不會受到損害。

2、效率必須為經營者集中所特有。這是國際上的通行做法，也是效率抗辯的本質要求。

3、效率必須可證實。申報方在主張效率時，往往會將效率夸大，以使集中獲得準許，為防止效率抗辯的濫用，必須要求申報方提供真實、客觀、說服力強的證據。

二、 破產企業抗辯

（一）確立破產抗辯制度的必要性。

筆者認為，在反壟斷立法中確立破產抗辯制度破是必要的，理由在于：第一，對經營者集中進行規制的目的在于防止集中行為對競爭造成的危害，如果經營者集中對競爭沒有造成危害，或者危害并不是由經營者集中造成的，那么對經營者集中行為就沒有規制的必要。不能用一個企業現在的市場份額去衡量它將來的競爭能力。對于一個瀕臨破產的企業而言，已經不具備在未來市場上競爭的能力，對這樣一個企業的并購并不會產生或加強市場勢力，也不會推動市場勢力的行使。如果沒有破產抗辯制度，僅僅依據企業現有市場份額的判斷禁止并購交易，產生的后果是：本質上并沒有阻礙或限制競爭的集中行為被禁止了，錯誤地擴大經營者集中控制法律的適用范圍，造成了反壟斷執法機構資源浪費。第二，與放任企業破產相比，適用破產抗辯制度使企業被其他企業收購對社會更有利。首先，對于瀕臨破產企業的資源而言。如果沒有被其他企業收購，企業就會破產而退出市場，該企業的資源（例如知識產權、客戶資源等）就會從相關市場上退出，造成資源浪費。如果允許其他企業將該企業收購，那么該企業的資源就能夠被保留在相關市場上繼續發揮作用。其次，對于社會而言。企業破產會引發諸多的問題，比如市場供給減少、職工失業問題，社會穩定問題等等。允許企業被并購而不是走向破產，就能夠有效地避免這些情況的發生，減輕社會的壓力。

（二）構建破產企業抗辯制度的立法建議。

1、在《反壟斷法》中加入破產抗辯制度，將第二十八條修改為：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明集中的一方當事人為瀕臨破產的企業，或者集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定?！?/p>

2、在《反壟斷法》的相關配套文件中對破產企業抗辯的構成要件作出明確規定。建議包括：（1）必須證明目標企業財務狀況已經嚴重惡化，如果不發生經營者集中，其資產將不可避免地退出市場。這里，最重要的是對“財務狀況嚴重惡化”的標準進行界定；（2）目標企業不存在重組的重大可能。重組是破產企業抗辯的前置程序，只有那些確實不能夠重組的企業才能夠適用破產企業抗辯。這里，目標企業要提供所有可能的證據證明所有現實可能的重組方案都已經被目標企業努力探索或用盡。（3）不存在反競爭效果更小的替代方案。目標企業必須證明自己已經盡了合適的努力尋找反競爭效果更小的替代購買者，只是未能成功。要判斷目標企業是否“盡了合適的努力”，應當根據目標企業被收購時的具體情形，結合目標企業尋找替代購買者的范圍、方式、時間、以及所花費的成本等情況，提出不同程度的要求。

（作者：上海對外貿易學院民商法專業08級研究生）

參考文獻：

[1]衛新江.歐盟、美國企業合并反壟斷規制比較研究.北京大學出版社，2005.

[2]馬靜.論企業合并反壟斷審查中的破產公司抗辯制度.中國政法大學，2009.

[3]徐艷，王冬梅.論企業合并反壟斷控制中的效率抗辯.北方經濟，2008