淺析代孕子女的身份確認

摘要:代孕行為雖然給生育弱勢群體帶來了光明，但同時也帶來了不少復雜的法律問題。本文通過對國外代孕子女身份確認原則的分析，提出我國相關方面的設想，呼吁盡快的出臺《人工生殖技術法》，使法律能夠正面代孕，并且從“最佳子女利益”角度出發，在該法中明確代孕子女的身份的確認原則。

關鍵詞:代孕 子女身份確認 子女最佳利益

一、關于代孕

關于代孕，早在20世紀70年代末，在國外就開始出現。在美國最早從密執安、肯塔基、加利福利亞洲開始，到現在已成為全球性現象。目前，學術界對代孕沒有一個權威的定義，一般認為，代孕是指代他人懷孕及生育，指女性接受他人的委托利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。學說上稱此接受委托為他人生育子女的女性為代孕母親，而委托此女性的不孕夫妻稱為委托夫妻，代孕母親所生的子女則稱為代孕子女，而代孕母親和委托夫妻之間還有一份代孕契約，用以明確委托夫妻與代孕母親之間在代孕過程中的權利和義務以及代孕子女的歸屬問題。

通過代孕行為雖然給生育弱勢群體帶來了光明，但同時也帶來了不少復雜的法律問題，其中，最為突出的就是其代孕子女法律地位的問題，換句話說，就是身份的確認問題。

二、國外對于代孕子女身份確認的規定

由于各國的經濟發展、文化風俗以及考慮的倫理爭議的角度不同，因而對待代孕的立

法態度也是不盡相同的。大陸法系國家是明文禁止代孕，如:德國、法國、瑞典、中國;而英美法系國家對代孕的態度要放開得多，如:英國、美國、加拿大。

在國外，如何確認代孕子女的身份，主要分為以下四種做法:

一是根據代孕契約來確定親子身份。在美國，Johnson V·Calvert案中，按照契約的約定將委托夫妻的精卵受精后移入代孕母親體內，代孕母親放棄親權。后來由于代孕母親和委托母親的關系惡化，兩人開始爭奪對孩子的親權。當地加利福利亞州法院認為，代孕契約有效，代孕母親并不是法律上的母親，因為她在此前的合同中已經表示放棄了親權，可以看出，本案法院是以代孕契約來確定親子身份的。但值得一提的是，在美國并不是所有的州都是這樣的規定，除了俄亥俄州有類似規定之外，在新澤西州、華盛頓州都裁定代孕契約無效。

二是分娩者為法律母親。首先，在法國，法國1992年通過的《生命倫理法草案》即禁止代孕行為，代孕母親只能將生下的孩子歸為己有，否則要被追究法律責任。為他人之利益生育或懷孕的任何協定都無效。其次，在德國，德國在修正后的民法第1591條中規定母親是指生產子女之婦女，即使孕母與該子女無血緣關系，亦無阻于母親之定義。再次，在瑞典，瑞典1988年的《體外受精法》禁止代孕母親，代孕行為違反了法律的基本原則，委托代孕契約屬于無效，因此生下孩子的婦女就是孩子的母親。

三是通過收養確立父母子女關系。澳大利亞維多利亞州就是這樣的，凡是由提供精子、代孕母親提供卵子而生育的子女，妻子應按收養法的規定，把嬰兒收為養子女。

四是通過子女最佳利益原則確定親子身份。在英國，過去可能較多的采用了收養確立原則。而近二十多年來，英國法院更多的是考慮了子女最佳利益，如在1985年嬰兒考敦案中，并沒有過多的評論代孕契約的效力問題，而是首先考慮孩子的最佳利益，把孩子的撫養和監護權判給了委托代孕之丈夫。法院認為，不管代孕母親與委托代孕夫妻之間簽訂了什么內容的契約，法院不會以這份契約作為首要考慮因素。

然而，各國不同的規定也各有其弊端。第一，根據代孕契約來確定親子身份。這種基于身份關系的契約，是一種意思自治的結果，往往涉及社會的公序良俗，如果出現代孕母親拒絕交付子女，是否能夠要求強制執行呢?這個問題是值得進一步商榷的。第二，分娩者為母親。此原則尊重了母親在孕育過程中的辛勞付出，也肯定了代孕母親與子女之間割舍不斷的情感，但是在現實中絕大多數的代孕母親無論從經濟上還是最先的意志上都無法接納這個孩子，因此，并不具備養育子女的客觀條件。第三，通過收養確立父母子女關系。收養制度本身是為了確立一種擬制血親關系，而在代孕中的具體情況也很多，比如如果其委托夫妻中的夫與代孕母親的精卵結合或與其他女子的精卵結合，決定了委托夫妻中的夫與代孕子女本身就有自然血親關系，如果再依靠收養關系來確立擬制血親，好似多此一舉，使得確認程序繁瑣而多余，也與收養制度的目的相違背。第四，子女最佳利益原則?！白优罴牙妗?原則就概念而言顯得過于模糊，沒有一個統一的認定標準，每一個法官的主觀判斷標準和把握的深淺都不相同，會造成法官的過大的自由裁量權，因此會形成一個無法控制的局面。

三、國外代孕制度對我國相關方面的啟示

在我國，從衛生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》可以看出，我國對于任何代孕行為都是嚴格禁止的。其實，我們不可否認代孕行為在很大程度上沖擊了人類倫理，但是隨著科技的進度、人們思維的更新及需求的擴大，那些傳統的倫理觀念已經不能滿足現實的需要。我們不能完全拘泥于傳統，而是可以分情況的對代孕行為進行開放。第一，對于那種母親本身可以生育，但出于身體以外的原因而選擇代孕是要禁止的(比如一些演員、模特、女企業家怕生產破壞體形);第二，對于生理上不能生育而選擇代孕的可以適當放開，古有“不孝有三，無后為大”，傳宗接代的觀念在中國人眼中可謂是意義非凡，而代孕行為卻可以解決那些廣大不孕不育家庭的生育困難問題，在一定程度上有利于整個社會的和諧。

然而，又怎樣確定代孕子女的身份確認問題呢?鑒于上述各國的相關規定各有其弊端，我國必須在現有的法律環境和條件下選擇適合自己的規則。筆者認為，雖然子女最佳利益原則有其局限性，但是無論如何我們也要以子女的最佳利益為出發點，這其實也與目前我國在離婚案件中最終采取的解決子女監護權沖突的方式是一致的。在實際操作過程中可以通過公權力介入對代孕行為的全程進行行政監管，比如代孕契約由委托夫妻向法院申請確定其效力并且對代孕實施技術必須予以壟斷等措施。正如聞曉輝在《代孕中的法律間題研究》中提到:他認為代孕的親子身份認定問題具有一定的復雜性，關系到代孕目的的實現，代孕子女的權益保護、成長環境及代孕中各方當事人的切身利益等問題。他還認為應當以法律賦予代孕子女婚生擬制地位，通過公權力介入私領域，對代孕行為的全程進行行政監管，同時把懷孕期間胎兒的利益保護納入法律體系，這樣既避免了人工生殖的目的說私法自治帶來的弊端，又綜合了子女最佳利益說的優勢，有利于代孕子女身份的確定及其利益的全面保護。

四、總結

總之，以立法禁止任何形式的代孕行為是不現實的，不能不顧眾多不孕不育患者的強烈呼聲，無視現有的社會的潛在需求，法律界對此視而不見。因此，應當以解決現實存在的問題、梳理現有混亂的地下代孕市場的角度出發，呼吁盡快的出臺《人工生殖技術法》，使法律能夠正面代孕，并且從“最佳子女利益”角度出發，在該法中明確代孕子女的身份的確認原則。

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