信披違規 推定過錯利弊

　　董事經理不能因為其公司代表人代理人的身份，就在僅僅獲取工資、薪水的情況下能包攬一切或者代人受過，否則容易導致利益失衡
　　
　　2010年底，中國證監會公布了《信息披露違法行為行政責任認定規則(征求意見稿)》（下稱《規則稿》），其中最大的亮點是，第一次明確了上市公司董監事、高管人員等違法信披行政責任的新歸責原則，即推定過錯原則。如沒有特殊情況發生，《規則稿》征求意見期限屆滿，很快會公布施行，以正式確認違法信披行政責任的推定過錯原則。
　　
　　新突破
　　
　　歸責原則是指公民、法人或者其他組織承擔某種責任的依據和標準，即以何種標準判斷公民、法人或者其他組織應承擔責任。關于歸責原則，在分屬刑法、行政法、民法三個典型法律部門的刑事責任、行政責任和民事責任這三種不同的法律責任中，有所區別。前者適用于刑事法律關系，由國家機關通過一定程序強制剝奪責任主體的人身自由或者財產，具有極強的威懾力，責任主體往往處于弱勢地位，故一般采取過錯責任原則。后者適用于民事法律關系，由平等主體地位的公民和法人相互之間主張和承擔，并根據不同情況，分別采取過錯責任原則、無過錯責任原則、推定過錯責任原則和公平責任原則。無過錯責任原則的典型為雇主責任，即其對雇員非因故意行為造成的傷害均須負責；公平責任原則的典型為高空拋擲物的損害賠償責任。其立法意圖在于，在無法確定侵權責任主體的情況時，讓不能夠證明自己不是侵權人的人與實際侵權人一起承擔責任，以避免被害人無法得到救濟的更不公平的結果出現。行政責任處于兩者之間，且行政法律關系雙方往往處于不平等地位，故通常采取過錯責任原則。該原則遵循誰主張誰舉證的證據規則，行政機關課以行政相對人行政責任的前提，須證明其具有違法情節。
　　有人可能舉出《公司法》第113條、《證券法》第69條規定的歸責原則，以證明董監事、高管人員等適用推定過錯責任原則已經有了先例。類似的規則在2003年初最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠fb6217c5eb27529621dbae3d9cea7083償案件的若干規定》第二十一條中也有反映：“發起人、發行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。發行人、上市公司負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證明無過錯的，應予免責。”不過，上述規定似乎僅限于民事責任范疇，相關當事人行政責任的歸責原則，是否也能在過錯責任原則的前提下實行推定，將并無過錯的舉證責任倒置給行政相對人，仍留有法律上的空白。在此意義上，《規則稿》不能不說確有突破。
　　
　　利弊仍須觀察
　　
　　究竟應當如何評價違法信披行政責任新歸責原則的利弊得失，絕非易事。證券市場是由數以萬計難以謀面互不認識的人參與的一個集合體，三公原則成為維系其正常運轉的唯一利器，信息披露又是確保三公原則得以貫徹執行的最重要手段。我國證券市場歷經短短20年時間的發展，其規模位居世界前列，2010年的IPO總額也創下了歷史新高，但同時也弊端百出，甚至成為全球表現最糟糕的股市之一，與國民經濟仍在高速軌道上運行發展的情形出現嚴重背離。其背后當然存在非常復雜的因素，但信息披露不真實、不準確、不完整、不及時和不公平的現象仍然十分普遍，從高淳陶瓷重組內幕交易，到中小板塊股票爆炒等種種證券違法違規行為，無不出現違法信披的魅影。盡管中國證監會一直重視信息披露違法行為的行政處罰工作。據官方數據，從2007年至《規則稿》公布前，該會共作出信息披露違法案件處罰決定70份，占全部處罰決定的37%，共對近600名信息披露違法行為責任人員人進行了處罰，對54名信息披露違法責任人采取了市場禁入措施，將7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法機關。但與實際違法違規情形相比，真正遭受處罰的，無疑是滄海一粟、掛一漏萬。而行政違法成本十分低下，民事救濟途徑并不順暢，是造成違法行為屢禁不止甚至還有擴大傾向的重要原因。在很難建立起如美國那樣的集團訴訟制度的情形下，嚴格違法信披行政責任勢在必行。
　　不過，正如新制度經濟學開山鼻祖科斯所言，一個替代制度本身不能證明比被替代的制度更好，關鍵是要綜合各種因素權衡利弊得失，進行審慎抉擇。將上市公司董監事、高管人員等的過錯責任改為推定過錯責任，在有利于節省行政執法成本、提高信披質量、規范證券市場、增強社會公眾投資者信心的同時，必然會加重相關發行人、上市公司及其董監事等的負擔，并提高相應的公司治理成本。中國證監會手握壟斷性的信披違法行為行政調查、處罰權利，處于較行政相對人有利的地位，執法成本的減少，也會相應增加其權利濫用的可能。
　　目前尚無信息表明中國證監會憑國家賦予的權力進行強制性制度變遷時，是否進行過成本效益的測算，以及這樣的制度變遷，特別是該機關實施違法行為的調查、處罰時，由于信息不對稱、有限理性等原因造成的錯罰，給被冤枉的行政相對人帶來不利時，是否作出適當的救濟安排。假如處理不當，也許既不能阻嚇故意違法信披謀取暴利的不法之徒，又打擊大批有識之士進入董監事等行列的積極性，影響董監事后備隊伍的質量，進而降低上市公司的治理水平。
　　
　　引進商業判斷規則
　　
　　《規則稿》僅有5章23條，其中的第二章至第四章有關“信息披露違法行為認定”、“信息披露義務人信息披露違法的責任認定”、“信息披露違法行為的責任人員及其責任認定”，不可謂不詳盡，只是技術性層面的規則居多，難免有只見樹木不見森林之嫌，尤其是無法防止上述揚湯止沸的后果。以筆者之見，在可供選擇的諸多配套措施中，有必要引進英美公司法上的商業判斷規則。
　　商業判斷規則是美國法院在司法實踐中總結歸納出來的一套有關減輕董事經理責任的判例規則。它的基本涵義是指，在審理董事經理損害賠償責任糾紛案件中，假如被告證明在作出一項商事經營判斷和決策時，如果出于善意，盡到了勤勉注意義務，并獲得了合理的信息根據，那么即使該項決策是錯誤的，董事經理等也可免于承擔法律上的責任。其理由很簡單：公司作為一種營利性社團，在逐利的同時也須自擔經營失敗的風險，董事經理不能因為其公司代表人的身份，就在僅僅獲取工資、薪水的情況下能包攬一切或者代人受過，否則容易導致利益失衡。
　　實際上，《規則稿》中的違法信披行政責任新歸責原則，與商業判斷規則之間不僅不抵牾，而且具有殊途同歸、異曲同工之妙，只是前者出現于行政法律規范，后者屬于民商法上的公司判例規則。假如打破英美法大陸法以及不同部門法的藩籬，兩者完全可以在不同的法律部門規范中相互通用。
　　（作者系南京大學法學院教授、博士生導師）