論TRIPS協議視野下我國的著作權保護

　　［摘要］《著作權法》的第二次修改，僅滿足了國際義務的被迫承擔，并沒有實現法理與制度上的較大進步。多年的司法實踐證明，在TRIPS規則下重新審視我國的著作權法，尋找與TRIPS規則的差距，進而完善著作權法的相關規定勢在必行。
　　［關鍵詞］著作權；TRIPS協議；利益平衡原則
　　［中圖分類號］Ｓ２３.1 ［文獻標識碼］ Ａ ［文章編號］ １００９ — ２２３４（２０１1）０4 — ００74 — ０2
　　
　　一、引言：關于《著作權法》的第二次修改
　　新修改的著作權法于2010年4月1日開始正式實施，按照修改，《著作權法》第4條第1款，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”被刪除。理論和實務界都認同我國《著作權法》的二次修改完全是一次小修微改。改動內容只有2條少而且簡單、并且幾乎沒有爭議，歷經時間又短暫，所以可以說，《著作權法》的第二次修改在中國著作權制度史上，只是一個小小插曲而已。此次修改的核心，主要還是在國際背景下第4條的廢改。筆者認為站在著作權法律制度發展史的高度，《著作權法》的這次修改，僅僅滿足了國際義務的被迫承擔，并沒有實現法理與制度上的重大進步。重新審視我國著作權法相關規定是不是都符合TRIPS規則，很顯然不是。那么如果下一次WTO又裁決我國著作權法某一條款違反國際條約，相應的我國的著作權法是不是還會有第三次、第四次、第五次的小修微改，這似乎有些荒謬。本文在TRIPS規則下重新審視我國的著作權法，尋找與TRIPS規則的差距，并提出完善著作權法相關規定的建議，以此推動著作權法的再次修改。
　　二、 著作權法與TRIPS規則要求的差距體現
　　從TRIPS協議的角度來看，2001年修改后的我國著作權法取得了很大的進步，但這并不是說毫無缺陷了，我國著作權法的保護仍存在一些問題。我國現行的著作權法的相關規定與TRIPS規則要求的差距主要表現在如下幾個方面：
　　(一)著作權保護的客體不夠全面
　　現行著作權法把雜技藝術作品、建筑作品、編排體現獨創性的數據庫或者計算機軟件及內容的選擇或者其它材料的匯編作品都列為受保護的客體，基本上與《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》（簡稱伯爾尼公約）的保護范圍相一致，也就是基本達到了TRIPS協議的要求，但是對于實用藝術作品是否給予保護，理論界一直爭論不休，1992年我國的《實施國際著作權保護條約》的規定中，明確了對涉外的實用藝術作品給予著作權保護，但是對國內作者的這類作品是否授予著作權，則沒有明文規定。
　　（二）對出租權的規定不夠明確
　　 TRIPS協議第11條規定：“至少對于計算機程序和電影作品方面，一成員應授權其作者或作者的合法繼承人享有其作品原件或復制件的出租權；第14條第4款規定第11條的規定原則上適用于錄音制作者及其他合法權利持有人”。按照我國《著作權法》和實施條例的規定，出租權是包含在發行權之中的，可以適用于所有受到著作權保護的作品。根據《著作權法》第3條第8項和《計算機軟件保護條例》第9條第3項的解釋，出租權也可適用于計算機程序，但是不能適用于錄音制品。此外，我國規定的出租權只適用于“復印件”，而沒有明確是否包括作品“原件”。我國所規定的享有出租權的主體，不僅有出租權人，也包括經合法許可取得作品“發行權”的權利持有人，這種擴大若沒有嚴格的限制，就很有可能損害電影作品、計算機軟件版權所有人的合法權益。
　　 (三) 合理使用的規定與TRIPS協議規定相抵觸
　　TRIPS協議第13條明確地提出：“出于某些特殊情況而對著作權所作的限制，不得與作品的正常使用相沖突，而且不得不合理地損害著作權人本應享有的合法利益。”我國《著作權法》對“合理使用”的規定，主要集中在第22條，此條規定即沒有達到伯爾尼公約的要求，也沒有達到TRIPS協議的要求。在國際公約中，對“合理使用”的規定都是針對鄰接權、版權分別制定的。而我國《著作權法》將其放在一起，很顯然不合理。例如我國將“免費表演已經發表的作品”視為是一種“合理使用”，直接與伯爾尼公約第11條所規定的“公開表演權”相沖突。
　　（四）對著作權的侵權救濟保護力度不夠
　　TRIPS協議第61條規定：“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業規模假冒商標或對版權盜版的情況是如此。成員可規定將刑事程序及刑事懲罰適用于侵犯知識產權的其他情況”。我國《著作權法》中沒有規定盜版侵權的刑事責任。雖然在1997年修訂的《中華人民共和國刑法》中作了補充，但是《著作權法》中還應加以明確。與TRIPS協議第42條至49條所規定的對于侵權行為的“行政與民事程序及救濟”相比較，我國的《著作權法》還存在很多問題，主要是沒有TRIPS協議規定的具體，救濟手段的多樣性和靈活性不夠，可操作性差。
　　三、以TRIPS協議要求為參照，完善我國著作權保護的法律體系
　　我國著作權法前兩次的修改都是個別的修改，而非全面的修改，主要是為了適應我國加入世界貿易組織的需要。我國近二十年來沒有主動對著作權法進行修改，近十年來也沒有對著作權法進行全面修改。現今，與著作權有關的客觀情況已經發生了巨大變化，尤其是互聯網技術的發展，給著作權法帶來巨大挑戰，傳統著作權法相關規定已經不適應現實情況的需要，因此，我們有必要再次對現行著作權法制度進行較大的修改。
　　(一)修改理念遵循利益平衡原則
　　關于著作權法中利益平衡的原則和觀點在有關著作權的國際公約中有所體現。例如，根據1996年12月世界知識產權組織(WIPO)締結的WCT和WPPT序言部分的規定，這兩個條約的目的是解決對文學藝術作品的創作和使用，以及對表演和錄音制品使用有深刻影響的數字技術和網絡環境中有關著作權和鄰接權問題，從而以盡可能有效和統一的方式發展和維持對作者就其文學和藝術作品的權利、表演者和錄音制品制作者權利的保護，并且保持作者的權利(表演者和錄音制品制作者的權利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間平衡。〔１〕TRIPS協定的第七條也明確規定:“知識產權的保護與權利的行使，應有助于促進技術革新以及技術的轉讓與傳播，促進生產者與技術知識使用者的彼此利益，有利于增加社會和經濟福利以及權利與義務之間的平衡”。到目前為止，著作權法的利益平衡原則已成為著作權制度設計和著作權法的修改和完善的基本準則與理論脈絡。我國在修改著作權法、設計具體法律制度時也要遵循利益平衡原則。雖然利益平衡的方法與原則屬于抽象的范疇，但是從宏觀上駕馭與理解著作權法的精髓，對著作權法的具體細節進行研討時，它卻是一種有益的方法和思路〔２〕