對《檔案法》修訂草案的幾點建議

摘要：長期以來，我國《檔案法》一直奉行建立公共檔案利用與公布的二元制度。隨著社會主義市場經濟體制的確立，政府職能向公共服務、社會管理等方面轉變，檔案公布權的設定越來越不適應檔案開放利用工作發展的需要。故在新一輪的《檔案法》修訂中，一方面，有必要考慮廢止開放范圍內的檔案公布權，取消開放范圍內檔案公布主體的限制，鼓勵社會各界參與檔案公布的工作，形成檔案公布與利用的有利局面；另一方面，為防止個別利用者在利用未開放檔案過程中，隨意擴大檔案范圍而產生負面影響，故有必要保留對未開放檔案的公布權。

關鍵詞：二元制度；檔案利用；公布權

1、引言

2009年6月3日至5日，《中華人民共和國檔案法》修改座談會在合肥召開。國家檔案局副局長楊繼波出席會議并講話。會上他強調，當前《檔案法》修改的重點，主要集中在取消設定檔案公布權、改革檔案開放制度等十個方面?；跈n案公布權的存廢一直是檔案學界研究的熱點問題。傳統觀點認為，公共檔案利用與公布的二元體制在一定程度上，可以間接彌補隱私權保護缺失遺留下的法律問題。但在立法實踐中，檔案公布權的弊端也逐漸暴露出來，檔案公布權的設立，已經越來越不適應檔案開放利用工作發展的需要。具體表現為，從立法層面上看，檔案公布權在設置上存在嚴重的主體錯位、權利與義務不對稱、違背了政府信息公開的立法精神等缺陷；從實踐上看，由于缺乏檔案公布的激勵機制與客觀條件，檔案公布權的可操作性差，其設置阻礙了檔案公布、檔案利用工作，侵犯了公民的知情權。再加之近年來頻頻出現由檔案公布權所引發的官司、糾紛，因此，檔案公布權這個問題亟待解決，也是本文研究的重點。

2、廢止開放范圍內檔案公布權的必要性

《檔案法》(1988年)及其《實施辦法》(1990年)對檔案公布權的設置有其歷史必然性。其一，當時，我國還處在計劃經濟為主導的時代，政府對社會秩序進行嚴格控制和強化管理，體現在《檔案法》上，就是檔案部門及有關機關對檔案公布權的過度管制。其二，當時，我國立法體系尚不健全，尚未制定《著作權法》以及明確保護公民隱私權的法律?！稒n案法》通過控制檔案公布權來保護國家、集體及個人的合法權益，體現了檔案立法的先進性和前瞻性。其三，長期以來，我國檔案業務工作基礎薄弱，無力對大量到期的應當開放的檔案進行細致的整理、保管、鑒定，這使得開放范圍的檔案中，可能存在一些涉及國家安全、公共利益與他人隱私的檔案?！稒n案法》通過將公布權集中到檔案館、集體及個人的手中，還可以為確保檔案安全、無害利用設置第二道“防火墻”。故使得檔案公布權得以長期存在。然而，風雨20年過去了，當前，檔案公布權已失去其存在的歷史背景和現實基礎。具體表現為以下幾個方面：

2.1 檔案公布權所依存的歷史背景已不復存在。第一，黨的十四屆三中全會(1993年)確立了我國社會主義市場經濟體制。在這種體制下，產品和服務的生產及銷售完全由自由市場的自由價格機制所引導，而不是像計劃經濟一般由國家所引導，政府職能、管理理念、管理手段和行為方式也發生了根本性轉變，轉向建設服務型政府。第二，20年來，我國的法制體系日臻完善，公民著作權、隱私權有了立法保護，2008年，《政府信息公開條例》的實施，更加確立了政府信息以“公開為原則，不公開為例外”的立法原則，使得檔案公布權的設定與時代的進步顯得格格不入。第三，近年來，我國檔案基礎業務建設有了長足的進步，隨著檔案開放鑒定水平的顯著提高，特別是國家檔案局2000年批準發布的《歸檔文件整理規則》，將歸檔文件以件為單位進行整理，對我國傳統的文書立卷歸檔方法進行了革命性變革。這就為實施開放范圍的檔案中，可能存在一些涉及國家安全、公共利益與他人隱私的檔案鑒定，提供了切實可行的技術保障。對這部分不適于公之于眾的檔案材料，檔案部門完全可以通過加強檔案開放鑒定措施，從整體上，將其列入不開放范圍這一途徑予以控制，通過壟斷公布權的方式來進行二次控制顯然是多余的。13]由此，可以推斷出，傳統公共檔案利用與公布的二元體制，一定程度上，可以間接彌補隱私權保護缺失遺留下的法律問題。即為確保檔案安全、無害利用設置第二道“防火墻”的傳統論調已經失去存在的基礎。

2.2 檔案公布權的設定，已經嚴重影響了檔案資源的開發與開放利用?！侗本┩韴蟆?003年9月3日發表題為《律師今天狀告房管局》的一文，引起社會廣泛關注。文章記述了北京寶鼎律師事務所律師尚曉民，將海淀區國土資源和房屋管理局告到法院，起因是他查閱房屋權屬檔案的請求遭到了拒絕。海淀區國土資源和房屋管理局單方面表示基于房屋權屬檔案，包含產權人身份證、工作單位、房屋結構、配偶情況等資料，涉及產權人隱私。根據海淀房管局內部規定，查閱、抄錄房產權屬檔案，需持法院《立案通知》、《當事人委托書》來查閱，自己無權公布。文章末尾，附加了這樣一段評論：暫且不論本案的是非曲直，一些行政機關將檔案資料視為“己有”的傳統觀念著實令人擔憂，他們總覺得資料歸我管，讓不讓你查由我說了算，豈不知，他們只是作為“公仆”代公民管理資料，如何為公民服務好才是他們最大的職責。該案與1997年因利用檔案而引發的第一起，也是迄今為止，在檔案界頗具典型意義的一起司法案件一一“陸鍵東因《陳寅恪的最后二十年》一書所引發的官司”極為相似：書中一位主人公的子女，以作者在書中引用與其父親有關的檔案材料，造成了對其父親名譽權的損害為由，將作者告上了法庭。法院的二審以作者利用了不得擅自公布的檔案材料，而造成對所涉人物的名譽損害的判決結果，結束了這起官司。二審判決認為：盡管此檔案已向社會開放，卻因檔案館或檔案所有者沒有公布檔案，利用者就被置于只可觀而不可引用，只能將其所知悉的內容深藏于心的尷尬境地?！侗本n案》2003年第1期，發表了馮伯群《利用檔案引發的一場官司一一<陳寅恪的最后二十年>出版以后》。一場激烈的討論，在《北京檔案》2003年第2期上演，這場有法學界前輩參與的討論使這起事件在檔案界引起了廣泛關注。討論的焦點，在于本該是社會檔案意識提高、檔案的作用得到很好發揮的范例，現在，作者卻因利用檔案而吃上官司。這不給利用檔案蒙上新的陰影?將來，還會有人放心去查閱檔案、利用檔案嗎?這一問題如不加以改善，檔案利用者也許將不再敢接近檔案館，生怕惹上官司，檔案部門又將把自己陷入封閉的困境。從上述兩個案件，可以得出如下結論：檔案公布權的設定，已經嚴重影響檔案資源的開發與開放利用。

2.3 新形勢下，檔案公布權的設定已失去其存在的現實基礎。第一，檔案公布權的設定，已不能順應政府信息公開的大趨勢。在政務信息公開的大背景下，公民對政務活動信息具有知情權，只要不涉及國家安全、商業秘密和個人隱私的內容，公民都有權了解?！墩畔⒐_條例》第十七條規定：“行政機關制作的政府信息，由制作該政府信息的行政機關負責公開；行政機關從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關負責公開?！彪S著政府信息公開步伐的加快，越來越多尚在機關檔案室管理階段的檔案，甚至包括在文書和業務部門處理過程中的文件早已經“首次向社會公開”，故而建立在機關檔案室移交基礎上的檔案館所享有的檔案公布權，開始逐漸喪失其存在的操作基礎。事實上，從現實實踐上看，當前，檔案館所接收的政務文件大都在公開之列，檔案館并沒有對機關檔案室移交的所有政府信息內容進行開放鑒定和保密審查。這樣做的好處在于：一是，檔案館對于這部分移交政務信息的內容并不熟悉，可以減少誤操作所帶來的損失。二是，檔案館也不需要承擔應當公開而不公開“不作為”的責任，免去公民依申請公開，甚至是行政復議或訴訟的風險。第二，檔案公布權的設定，已不再能適用于電子檔案的開放與公布。隨著電子檔案的進館和館藏檔案的數字化，電子檔案的開放與公布出現了矛盾，主要表現在《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十三條規定，檔案公布可以“通過公眾計算機信息網絡傳播”。由于電子檔案在很大程度上依賴網絡信息系統的傳播，因此，對于電子檔案來說，電子檔案開放即公布，也就是說，電子檔案開放與公布是同步進行的。而數字檔案館條件下，檔案公布與檔案開放更將難以被截然分開。劉東斌、程訓方在《中國檔案》2008年第5期《電子檔案對檔案法規的沖擊》中，對此的評論是：“在保管紙質檔案為主的情況下，檔案館可以采取消極辦法，不管能不能引起糾紛的檔案一律不公布。但是，對電子檔案來說，就會出現矛盾和問題：利用者不會再出現任意公布或擅自公布尚未公布的開放檔案的現象，但是，卻將原來利用者任意公布或擅自公布尚未公布的開放檔案，可能造成侵害國家利益和公民合法利益的風險轉嫁給了檔案館。”故而，為了避免檔案公布所造成的侵權風險，充分利用數字檔案館平臺開展檔案服務，應該從法律上廢止檔案公布權，為網絡環境下的檔案公布掃清法律障礙。

3、國外檔案立法并未涉及檔案公布權問題

我國《檔案法》第二十二條明確提出了有關檔案公布權的法律規定，即，屬于國家所有的檔案，由國家授權的檔案館或者有關機關公布，集體和個人雖有權公布自己所有的檔案，但必須以“不得損害國家安全和利益，不得侵犯他人的合法權益”為前提。而在國外，絕大多數國家的檔案立法并未涉及檔案公布權問題。以美國為例：在美國，多數情況下，是由利用者而非檔案工作者來公布檔案內容。無論是國家的還是州的、地方的政府機關和檔案館，都不對其保管的檔案擁有版權，因而，也不能限制任何一個利用者出版其檔案或者將檔案用于其他商業用途。在美國報刊上，每月，都有幾宗從檔案上“曝”出來的“新聞”(個人隱私除外)，由此所引起的后果，由公布者全權負責，如有糾紛，到法院打官司。這種權責分明的法律規定，使得美國的利用者們能大膽放心地去查閱、利用檔案材料，同時，也激發了公眾主動公布檔案的興趣，大大地促進了檔案信息的廣泛傳播。此外，就連美國國家安全檔案館這個名頭響亮的民辦學術機構，也經常向政府部門和國家檔案館不斷要求，開放令學術界和公眾感興趣的美國軍事和外交檔案史料，并將這些材料復制后，供公眾查閱或結題出版。美國著名的檔案學者威廉·莫斯在一次對中國檔案的工作訪問時提到：“在美國，法律明文規定，要由利用者而不是檔案工作者來公布檔案的內容。”這當然與西方國家對個人權利予以充分尊重的歷史傳統有著密切的聯系，在拒絕開放利用檔案的法律糾紛中，法院通常會保護利用者的合法利益，故而利用者勝訴居多，檔案館處在這樣的監督體系下，也在不斷加強開放利用工作。而在中國，沒有政府檔案行政管理部門的批準，館藏中的任何國有檔案都不得公布，集體和個人雖有權公布自己所有的檔案，但必須以“不得損害國家安全和利益，不得侵犯他人的合法權益”為前提。這一法律規定，與美國賦予檔案利用者公開檔案內容、反對將檔案公布權僅僅局限于檔案館或者是檔案的所有者、維護利用者所擁有的檔案公布權限的規定是截然不同的。中國有關檔案公布權的規定，同樣受到國外諸多學者的詬病。如，日本學者安藤先生曾經提出：“在利用問題上，許多國家都沒有像中國這樣的謹慎，這首先反映在檔案的公布問題上?！比鸬洹⒎姨m、法國、挪威、荷蘭、澳大利亞和加拿大等國法律對自由的和不受限制的信息權利，給予了特別嚴肅的規定，明確了公民對檔案的公布權利。故此，我國檔案立法有關檔案公布權的規定亟待完善。

4、基于未開放檔案公布權的保留

從前面可以看出，取消設定檔案公布權、從立法上賦予利用者公布權，不僅能有效緩解檔案部門的工作壓力，又能使利用者充分利用檔案為其學術研究之用，更能給檔案開放工作以推動力、為門庭冷落的檔案部門帶來活力。但在新一輪的《檔案法》修訂中，是否應當全盤否定檔案的公布權，筆者認為，不能一概而論。取消設定檔案公布權、從立法上賦予利用者公布權，必須限定在檔案通過開放鑒定、允許被開放利用的范圍內，這主要是基于考慮個別利用者在利用未開放檔案過程中，隨意擴大檔案內容知曉范圍而產生的負面影響。這就引出了未開放檔案的著作權、隱私權保護問題。檔案信息公布所引起的著作權問題，主要體現在未授權者侵犯著作權人的發表權，這是基于檔案公布權與《著作權法》中的作品發表權是一致的。所謂“發表權”，是指決定作品是否公之于眾的權利。這里所說的“公之于眾”，是指著作權人自行或者經著作權人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為構成條件。它包括五個方面的含義：①發表的主體是著作權人或經著作權人授權許可的其他組織或個人。②發表的內容，包括作者有權決定是否將作品發表，在何時何地以何種方式發表。③作品所公開的對象是不特定的相對人。④不以公眾知曉為構成條件，只要符合法定的發表形式即構成發表。⑤發表權只能行使一次，但法律授予收回權的除外。此外，發表權在性質上屬于隱私權的延伸，屬于著作人格權的一種。這是基于作品在發表之前，作品的信息屬于隱秘的狀態，一旦發表，則處于公開狀態，同時，還會產生對著作權的限制問題。著作權的所有限制都只是對已發表作品的限制，對未發表的作品不存在任何限制。因此，發表權在對作者利益的保護方面，具有最基礎、最根本的地位和作用，各國著作權法都把發表權的規定在權利類型的第一位。故而，個別利用者在依申請公開利用未開放檔案的過程中，可能隨意擴大檔案內容的知曉范圍，侵犯未開放檔案所有權人即權利人的發表權、隱私權等合法權益。故此，檔案部門、有關機關以及集體、個人，仍有必要保留對未開放的檔案享有公布權的法律規定。

5、余論

基于檔案公布權的存廢問題一直是檔案學界爭論的熱點問題，但長期研究傾向于兩種極端論調：要么，認為檔案公布權應當被徹底地取消廢止(主流觀點)，要么，認為其還存在些許價值(傳統觀點)。筆者在綜合各方觀點的基礎上，提出了個人的看法，即，對開放范圍內檔案公布權應當取消廢止，而對于未開放范圍內檔案公布權仍需保留。