網絡服務商(ISP)刑事責任的解構

摘要：網絡服務商(Internet Service Provider，簡稱ISP)是指為用戶提供網絡接入和網絡信息服務的公司或機構。網絡服務商(ISP)屬于含義非常寬泛而不具體、明確的概念范疇，由于不同服務商在網絡運行中擔負的功能不同，其承擔的刑事責任也有所不同，要探討網絡服務商的刑事責任，需要分別解構其涵攝下的網絡連線服務商(IAP)、網絡內容服務商(ICP)和網絡平臺服務商(IPP)等各自的刑事責任，從而能清楚地反映和呈現網絡服務商的刑事責任體系，進而能準確認定各網絡服務商的刑事責任。

關鍵詞：IAP；ICP；IPP；刑事責任

中圖分類號：DF127(258) 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2011)06-0121-03

一、網絡連線服務商(IAP)的刑事責任

網絡連線服務商(IAP)是指提供線路以使網上用戶與網絡相連的服務提供者，即負責網上用戶入網的服務提供者，主要包括“為信息傳輸提供基礎設施的經營者”，如提供光纜、路由器、交換機等和“向用戶提供接口以與網絡連接和電子郵件賬號的經營者”，如中國電信和鐵通等網絡提供者、SINA和HOTMAIL向用戶提供免費電子郵件賬號。其工作的基本原理是通過出租或者允許使用等方式向最終用戶提供IAP本身銜接因特網的專用信道。以技術手段支持最終用戶進入網絡系統，其提供的實質是互聯網的接入服務，并不對網絡信息進行控制和編輯。

基于上述的概念和原理，有論者認為，IAP僅僅提供數據傳輸的通道，使得網絡用戶通過專門線路或者普通電話線與因特網相連，其作用與電話公司十分相似。既然IAP的作用相當于電話公司。那么，正如電話公司不會對通過電話傳播的犯罪信息承擔刑事責任一樣，IAP也不應對在網絡犯罪信息承擔刑事責任。筆者基本上同意這種觀點，但認為其核心的理由在于，網絡連線階段在時間上要先于網絡信息生成階段，這樣一來。在網絡連線階段IAP根本不具有對網絡信息進行控制和編輯的現實可能性，因為該階段網絡信息尚未生成，也即IAP根本不可能具有審查網絡信息的作為義務。由此判斷，如果讓IAP對其連線后的網絡犯罪行為承擔刑事責任，顯然有悖常識、常理和常情。因此，IAP不應當承擔刑事責任。但需要特別指出的是，2004年9月3日“兩高”《關于辦理利用互聯網移動通訊終端聲訊臺制作復制出版販賣傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第7條規定：“明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯網接人、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的，對直接負責的主管人員和其它直接責任人員，以共同犯罪論處?！币簿褪钦f，如果IAP事先明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪而為其提供互聯網接入的，那么IAP應當承擔相應的刑事責任，以共同犯罪論處。

二、網絡內容服務商(ICP)的刑事責任

網絡內容服務商(ICP)是指利用IAP線路，通過設立的網站為最終用戶提供各種信息服務的公司或機構。通常，ICP又區分為經營性和非經營性兩類，經營性ICP是指利用網上廣告、代制作網頁、出租服務器內存空間、主機托管、有償提供特定信息內容、電子商務及其它網上應用服務等方式獲得收入的ICP；而非經營性ICP則是指政府上網工程的各級政府部門的網站、新聞機構的電子版報刊和企事業單位的各類公益性網部、本單位對產品或業務作自我宣傳的網站等。根據有關法律法規和司法解釋的規定，ICP的刑事責任主要包括兩類：

(一)ICP基于提供信息構成犯罪

實踐中，經營性ICP為了提高點擊率、掙取廣告費而提供有關的犯罪信息，如張貼淫穢圖片、文書、影像等內容。針對ICP提供這種信息服務的行為，根據2000年12月28日全國人大常委會《關于維護互聯網安全的決定》第2條和第3條之規定，利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其它有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一；利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其它擾亂金融秩序的虛假信息；在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片等行為應當依照刑法追究其刑事責任。而且我國法律法規及部門規章中，對ICP的責任有明確規定。例如：

2000年9月25日國務院《互聯網信息服務管理辦法》第15條之規定。第十五條互聯網信息服務提供者不得制作、復制、發布、傳播含有下列內容的信息：(1)反對憲法所確定的基本原則的；(2)危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；(3)損害國家榮譽和利益的；(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；(5)破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；(6)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；(9)含有法律、行政法規禁止的其他內容的。

該辦法第20條又規定，制作、復制、發布、傳播本辦法第十五條所列內容之一的信息，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關、國家安全機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》等有關法律、行政法規的規定予以處罰；對經營性互聯網信息服務提供者。并由發證機關責令停業整頓直至吊銷經營許可證，通知企業登記機關：對非經營性互聯網信息服務提供者，并由備案機關責令暫時關閉網站直至關閉網站。

因此，如果ICP確實提供了相應有關犯罪的信息，那么其應當承擔相應的刑事責任。

(二)ICP基于幫助他人構成犯罪

而實踐中更多的是ICP利用他人的行為(張貼淫穢圖片、文書、影像等行為)，提高點擊率和掙取廣告費。在這種情況下，ICP是否承擔刑事責任存在不同的意見：(1)ICP可能構成幫助犯。其理由是。如果ICP明知他人利用其提供的空間實施犯罪，但是卻縱容、幫助乃至于鼓勵，根據《解釋》第7條規定應構成幫助犯。(2)ICP可能構成直接、單獨正犯。因為正犯或者主犯可能是很多人，而幫助犯只有一個；并且主犯往往難以查明，只處罰從犯一人，這會顯得很荒謬。再如ICP網站是以贏利為目的(如賺取廣告費等)，而貼圖者沒有此目的，并且事實上也很難分享牟利，那么ICP是成立傳播淫穢物品牟利罪還是傳播淫穢物品罪呢?幫助犯的成立必須以正犯犯罪成立為條件，如果假設該網站內容中的每張圖片的點擊率都不能構成犯罪，而網站的淫穢物品總數已經達到犯罪標準，此時認定ICP成立幫助犯的根據何在?所以，在這種情況下ICP設立以非法內容為單一指向的網站，其是傳播淫穢物品的直接、單獨正犯。(3)ICP可能不承擔刑事責任。雖然ICP能夠認識到互聯網上存在大量的犯罪信息網站，而且放任這些信息在網頁、服務器中傳播，可以認為ICP主觀上存在間接故意幫助傳播的心態，客觀上具有幫助傳播的行為，符合刑法理論上片面幫助犯的特征，但不應承擔法律責任。因為在互聯網中每時每刻都有億兆的數據在流動，如果要求ICP對這些數據進行鑒別、控制，必然要犧牲網絡服務的質量，甚至無法符合公眾網絡服務的要求。法律不要求行為人承擔無法履行的責任，當然不應要求ICP承擔鑒別、控制犯罪信息的責任。

筆者認為，考察ICP幫助他人是否構成犯罪的核心條件是ICP是否明知。如果網站的版主或者ICP本身就是提供違法信息的行為人。當然必須要為自己的行為承擔責任。但是如果網站的版主或管理員或者ICP本身并不是直接行為人，那么是否需要共同承擔相關刑事責任，就要區分網站的版主或管理員或者ICP是否明知網絡使用者在網上進行了違法行為。如果ICP明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，而積極或者放任提供服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等幫助，那么ICP應當成立幫助犯，相反，如果ICP不明知則不應當構成犯罪。臺灣地區學者也指出，ICP成立共犯的典型情形是設置貼圖網站供不特定第三人張貼淫穢圖片，或在網站上提供連接其它色情網站，賺取廣告費。1998年9月臺灣地區刑事警察局查獲的“浮聲艷影”網站即屬于貼圖網站，在該案件中，網站站長不僅未盡管理網站之責且縱容、鼓勵網友張貼淫穢圖片，以賺取國外色情網站的廣告費。經臺北地方法院判決該站的站長有期徒刑五個月及提供網站服務的業者有期徒刑五個月。在該案中，犯罪人作為網站的版主。雖然沒有自己制作、販賣或者傳播色情圖片視頻等，但是由于對該板塊中的色情內容的上傳和下載負有管理責任。在明知他人上傳，張貼的圖片、文字以及視頻包含情色內容的情況下，不僅沒有加以警告直至刪除等一系列的限制行為，反而鼓勵網友上傳和下載，其意圖及時通過提高點擊率來賺取廣告費，因此構成犯罪。應該說，上述理解與“兩高”《解釋》之規定是完全一致的。類似的ICP可能構成犯罪的情況主要涉及到侵犯他人名譽的犯罪，例如虛假廣告、虛假的恐怖信息、淫穢信息、以及其他具有煽動性等危害國家安全的信息等犯罪類型。

三、網絡平臺服務商(IPP)的刑事責任

網絡平臺服務商(IPP)是指提供電子檔案傳送服務、聊天室(Bss)、全文搜索(GOOGLE)、資料庫代理乃至網絡拍賣市場經營的平臺服務提供者，通過平臺服務以便用戶取得咨詢或者進行網上信息交換。因IPP可以對網絡信息進行編輯和控制(其負有維護網絡正常運行的責任)，由此引發關于IPP是否構成不作為犯罪的研討。

(一)IPP不作為義務來源的理論爭訟

日本刑法理論上存在肯定說與否定說兩種不同的觀點?？隙ㄕf認為，如果IPP對網上的違法內容不做刪除，勢必會擴大被害范圍，而且這種情況也是能夠被預見的，因此刪除處理則是防患于未然的唯一辦法。基于這種考慮，IPP的地位并非類似于電信行業，而是擁有編輯權力的出版者，其擁有刪除網上違法內容的權力，同時也其不作為犯罪的義務來源。而否定說認為，IPP畢竟不是新聞、出版機構，本身不具有審查能力和義務。而且網絡作為一個公共的空間，是人們自由表達思想的場所，發布信息者享有言論自由，其發表的內容與IPP的觀點無關，且網站一般都附有免責條款，如果信息發布者的行為觸犯法律，應當由其本人承擔，而不能由IPP承擔責任。并且從網絡的特征也可以分析，虛擬的世界每分鐘甚至每秒鐘都有千萬人次登人或者登出，每個使用者都有可能在每秒鐘內貼上或者刪除網頁上的信息和圖片等，倘若這其中有違法的信息或圖片，那么每分每秒的更新如何來預防?必須要有二十四小時全面監控所有登入該網址的行為，否則違法行為的發生很難被監督，從這個角度看，若追究IPP的刑事責任。否定說還認為，IPP的先行行為不能說是對網絡秩序構成危險的先行行為，進而否定IPP存在“危險源管理者”的義務和先行行為所產生的義務。

臺灣地區刑法理論上也存在不同的見解：有論者認為，不能僅僅以自己沒有積極貼信，就主張自己無罪。然而問題是IPP有沒有義務要防止侵害結果的實現，也即當事人是否具有刑法上保證人地位的問題。如果當事人根本沒有義務去防止侵害結果的實現，那么不作為并不構成犯罪，反之亦然。從這個角度來看，IPP開始提供服務或開辟專欄時，也同時制造了網絡使用人通過網絡來侵害別人的危險，因此IPP有義務要防止這一結果的實現。如果未盡義務而產生侵害的結果，必須負刑事上的責任，而且責任可能與網絡使用人一樣重。另有論者則認為，IPP所制造出來的并不能稱之為危險，頂多算是一般社會生活中無可避免的一種現象。換言之，例如有人發明、制造、銷售汽車，不可避免地就有汽車使用人會去開快車，以至于傷及他人，此時我們只會責難開快車的人，絕不會要求汽車制造、銷售者為每一個車禍死傷者負有刑事責任。

(二)IPP作為義務的理性思考

1.抽象危險不能成為IPP的作為義務。雖然IPP開始提供服務或開辟專欄時，也同時制造了網絡使用人通過網絡來侵害別人的危險，但是這種危險屬于高度抽象之危險，因為誰會成為用戶或使用人都是未知數，且無從預料，又如何能確定其用戶、使用人在何時會做出侵害某法益的行為。相反，如果IPP已經制造出使某法益陷入其效力范圍的真實危險，也即外在現實世界中可以被觀察到的一種危險的事實狀態。在此狀態中有對象陷入其危險效力范圍內。且與危害結果的發生有著密切可能性，才能成為其不作為的義務來源。

2.IPP不具備履行抽象作為義務的能力。退一步講，即便IPP具有抽象的作為義務，但其不具備履行該義務的能力，表現為兩個方面：一是有效控制的困難，網絡數據流量以億兆計。使得網絡空間的實際擁有者或者網絡經營者難以及時、準確地把握，更談不上對網絡信息進行有效的控制：二是內容界定的困難，何謂淫穢、色情、恐怖等違法信息并不是涇渭分明的問題，而是存在諸多爭議，在這種情況下IPP要履行其作為義務恐怕非常困難，擅自刪除網民的信息可能還會牽扯到言論自由的憲政問題。

3.IPP的確存在特定作為義務且具有履行能力的情形。根據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2006]11號)第4條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為?；蛘呓浿鳈嗳颂岢龃_有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任?！蔽覀冎?。犯罪其實也是一種特殊的侵權行為。只不過隨著部門法的分野與完善，將侵權行為與犯罪行為相區分，但本質上并沒有區別，更多的是程度上的區別。以此，筆者認為，如果政府主管機構明確要求IPP履行刪除義務，或者受害人要求IPP履行刪除義務且提供一定證據材料。那么IPP便產生特定的作為義務，且因指向明確而具有履行能力。

(三)IPP的刑事責任體系

針對IPP不履行刪除信息義務的情況，如果IPP事先不明知，則不應當承擔刑事責任；如果IPP事先明知，則可能成立共犯；如果IPP僅僅是事后知道，但未及時刪除的，依據《互聯網信息服務管理辦法》第23條規定，可能承擔相應的行政責任；但如果政府主管機構確實要求IPP履行刪除義務，或者受害人要求IPP履行刪除義務且提供一定證據材料，IPP仍不履行刪除義務的，則可能構成不作為犯罪。同時需要說明的是，如果當事人在網絡空間中所上載、擴散的是虛假的恐怖信息、淫穢圖片與文字、煽動犯罪的信息等，而IPP管理者不刪除行為構成實質上“傳播”行為的，則可能構成幫助犯，應當承擔刑事責任。

當然，網絡科技犯罪隨著技術的更新與進步，IPP的作為義務和履行能力都呈現加強的趨勢，那么，其相應的責任也是在不斷變化的：今天不構成犯罪的，但若干年后可能構成犯罪。就目前而言，網絡發展仍處于初級階段，應當采取鼓勵、引導的政策。正如美國早期法院傾向以ISP對于該犯罪行為是否知悉或有理由知悉時，應對該行為一并負責，但后期制定的法案，似乎傾向于免除ISP責任，主要考慮鼓勵網絡的發展與進步，而做出的必要讓步，否則，對于其限制越多，可能扼殺更多人投入網絡服務行列，或減少ISP提供的服務，到頭來受害的或許不是ISP，而是因網絡所受惠的無數消費者或全球經濟的進步。

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責任編輯 肖利