國旅游發展筆談

一、旅游法立法必要性塵埃落定

改革開放30余年來，旅游業蓬勃發展的同時，矛盾問題也日益顯現。旅游業發展方式粗放、管理體制不完善、市場秩序不規范等現象既制約了旅游業發展，也使得社會對旅游立法20多年來呼聲不斷。全國人大常委會委員、全國人大財經委主任委員、旅游法起草組組長石詩秀日前用6個“迫切需要”表達了制定旅游法的必要性：一是促進經濟增長，調整經濟結構，更好拉動內需的迫切需要；二是有效促進勞動就業，舒緩就業壓力的迫切需要；三是規范旅游市場秩序，保護旅游者和市場經營者權益的迫切需要；四是協調行業管理關系，促進旅游及相關行業發展的迫切需要；五是國際交往，協調國內外旅游法律制度的迫切需要；六是提升法律層次，完善旅游法律制度的迫切需要。至此，旅游法立法塵埃落定，進入立法草案起草階段。

二、旅游法的立法模式探討

旅游立法，應該立一部什么樣的法，一直是20多年來旅游立法的焦點和難點。

旅游業界人士一直主張應該立一部旅游基本法。該法應該是確立旅游業的地位，界定旅游管理部門的權限，涵蓋旅游規劃建設和旅游業行、游、住、食、購、娛、安全等要素的全面的、綜合的法律制度。這符合旅游立法調研起草關注的范疇：一是旅游業發展中迫切需要立法促進、規范和保障的主要問題；二是旅游產業綜合協調機制和旅游管理體制；三是旅游資源保護、開發和合理利用中的突出問題；四是旅游立法如何規范和保障旅游經營者與從業人員的經營活動，如何規范和有效管理旅游市場秩序；五是旅游立法如何保障旅游者合法權益等方面。這種立法思路固然有全面規范旅游業發展的好處，但從立法技術方面考究有如下問題：一是行政管理法律規范與民商事法律規范合一，立法模式上說不通；二是旅游行政管理的職能涉及多個部門，如要調整，需修改組織法；三是比較類似外國立法例，這種多是宣言式的法律實施較難。為此，旅游法起草小組組長透露，旅游立法法律內容設計不必面面俱到，應該抓住重點，解決當前制約旅游業發展的關鍵性問題，推動旅游法早日出臺。

學界現有的立法主張是，重新選擇立法的價值取向，重新確定立法規范的對象，認為旅游權是人權的組成部分，旅游權和政治權利、勞動權利、文化權利等人權主要內容緊密相連，旅游權利的連帶權利是休息權、娛樂權和帶薪休假權。強調原則性地立法，“促進”全方位地確立旅游在個人和社會、經濟和文化生活中的地位，為旅游產業培育良好的法律環境；強調“可持續發展”，不僅僅指發展生態旅游，更大的意義在于注重旅游的理念、方式與自然資源狀況的綜合效應。這樣的旅游立法看似主張了公民的憲法權利，但是憲法權利的實現以及司法保障難以落實。這樣的“旅游大法”會增加立法、執法、司法、守法的成本。

三、旅游法制的現狀

目前，我國冠以“旅游立法”的法規并不少，例如，《旅行社條例》、《導游員管理條例》、《旅游安全管理辦法》、《中國公民出國旅游管理辦法》、《旅游飯店星級的劃分與評定》等等，還有為數眾多的地方性旅游法規。只是這些法規位階較低，地域效力有限，權威不足。不少旅游業界人士認為，現行旅游立法對旅游業的發展“促進”不足，束縛有余。究其原因，一是旅游業綜合性強，關聯度高，涵蓋交通、游覽、住宿、餐飲、購物、娛樂6大行業，涉及管理部門20多個，旅游管理部門只能在自己管的旅行社、導游員立法上著力，旅游龍頭行業有“被管死”的感覺不足為奇。二是同所有國家一樣，我國調整旅游業發展的法律規范散見于民事、商事、行政、刑事法律之中，諸如《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《稅法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《航空法》、《鐵路法》、《保險法》、《消費者權益保護法》、《行政處罰法》、《刑法》等等。同時，最高人民法院在有關的司法解釋中對旅游糾紛的裁判予以了規定。2010年11月1日頒行的《最高人民法院關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》，就是我國首部有關旅游糾紛案件的司法解釋。因為旅游糾紛涉及《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》以及《訴訟法》等眾多法律規范，這個規定并非針對哪一部法律所作的司法解釋，而是對人民法院在審理旅游糾紛案件時，如何適應相關法律法規對案件進行處理所作的具體規定。這個規定并未片面強調旅游者利益的維護，而是通過合理界定不可抗力、自由活動期間以及自由行過程中旅游經營者應承擔的責任及責任免除條件等方式，對旅游經營者的權益也進行了合理維護。

四、旅游法立法的取向

支持和促進旅游業健康發展，需要規范的問題很多。將眾多問題集于一部“旅游大法”進行規范。既有立法技術上的困難，也有協調與其他法律規定重復、沖突之難，更有協調劃分眾多管理部門職能的修法之難。鑒于此，筆者認為，抓住重點，解決制約旅游業發展的旅游合同、住宿合同這兩個關鍵問題，可以促使旅游法早日出臺。

現行合同法沒有規定旅游合同，但旅游合同的特點是其他服務合同規定所不能概括的。實踐中，旅游合同是游客與旅行社簽訂的一攬子合同，行、游、住、食、購、娛任何環節發生的問題，旅行社都脫不了干系，最后結果往往是旅行社承擔連帶無限責任，自己的墊資賠償追索困難，嚴重影響了旅行社的發展。

因無調整飯店業的專門法律(目前只有《旅館治安管理條例》)，住宿期間，住宿合同成立、解除，人身、財產損害、滅失、賠償，物品保管、拒絕住宿等問題所致糾紛經常令飯店經營者頭疼不已，住宿合同亟須規范。

旅游法立法若能規范旅游合同、住宿合同，則解決了旅游業行、游、住三大支柱中的兩大問題，涉及另一大支柱——行，即交通運輸——的法律規范有《航空法》、《鐵路法》、《公路交通運輸法》等特別法。旅游業三大支柱有明確的專門法律可依，其他問題可采用《旅游糾紛案件適用法律若干問題》司法解釋的辦法解決。待各種條件進一步成熟后，可結合民法典編纂修訂旅游法。

博弈，而非行政主導

湯靜

中華人民共和國旅游法的起草工作已全面啟動。據悉，該法在起草過程中，無論是具體議程的展開、專家論證會的組織、全國各省的調研，乃至意見的公開征求都是國家旅游局在主導，這是現行立法體制下典型的行政主導立法模式。以往立法實踐證明，此種立法模式極易將立法演變為行政機關鞏固強化部門利益的手段，亦不符合現代立法的要求。近年《反壟斷法》的制定、《郵政法》的修訂形成了立法博弈新模式，該模式有助于克服行政主導立法模式的諸種弊端，呈發展之勢。由是，博弈取代行政主導應是制定促進旅游業有序發展的旅游法之關鍵。

立法博弈是一種主張立法的廣泛參與、有效互動和利益權衡的立法模式。它要求立法者構建與某一具體立法利益關聯的各類主體展開有效、開放對話的平臺，鼓勵他們在此平臺充分表達自己的價值觀和權益訴求，允許他們對自己的權利或利益進行你來我往的角逐，立法者以此為基礎平衡各方利益、解決利益沖突，進而使各方權益以法律規范形式固定下來。“法律規范構成立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理。”(博登海默，1999)旅游社會關系的復雜性以及立法本質要求制定能促進旅游業健康持續發展的旅游法當采取此種模式。

首先，旅游活動是一種綜合性社會現象。“旅游是非定居者的旅行和暫時逗留而引起的現象和關系的總和。”(申葆嘉，1999)旅游涉及的主體十分廣泛，除核心主體旅游者外，還包括旅游經營者、旅游輔助服務者、旅游管理者以及一些民間旅游團體。這些主體在旅游活動中的不同角色和地位決定其有著不同的利益訴求。正是這些多元利益主體的共存和互動，才造就了充滿生機的旅游景象。制定旅游法旨在平衡上述多元主體的不同利益，據此形成穩定的旅游社會關系，利益平衡的起點則在于對各方利益的認識。傳統行政主導立法模式通常是行政機關以調查和召開座談會、專家論證會的方式了解情況，把握各方利益。此舉盡管可了解和吸納眾多意見及智慧，卻并不能充分顧及各方訴求，平衡不同利益。我國的《勞動合同法》的制定就是明證。《勞動合同法》立法采取行政主導立法模式，在其制定過程中，行政主體主導專家論證、征求意見等環節，但結果是此法剛出臺，業界的反應特別強烈，引發了一系列“辭職門”事件。最后，立法者只好以企業“誤讀”了法律來為自身辯解(梁治平，2008)。其實，《勞動合同法》立法的根本問題在于未經過利益相關者對各自不同利益的充分博弈。本質上看，在涉及具體利益問題上，當事人往往比其他人更了解自己利益之所在，利益相關者及其團體的判斷更接近客觀事實，通過利益各方的博弈、互動而確定的平衡利益更容易為各方所接受，依此而制定的法律才不會與社會現實脫節，其實施方能獲得廣泛認同。“如果在立法之前所有人的主張都已得到無偏見的考慮，即使最終某一個階層的主張從屬于其他階層的主張，該選擇可以從偏見或不公的指責中解脫出來。”(哈特，1996)“真正關心它對之前要求服從的所有人的重大利益”的法制，才“可以獲得和保有大多數人在多數時間內的忠誠，并相應地將是穩固的。”(昂格爾，1994)旅游法的制定應未雨綢繆，預防法律實施困難，采取博弈模式。

其次，從立法本身來看，立法的本質在于發現。“立法者……不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”(馬克思恩格斯全集，第四卷)“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”(馬克思恩格斯全集，第一卷)制定旅游法就是要發現現實社會中既存關涉旅游的權利義務關系、權利義務要求。立法者依據自身的經驗和相關匯集的事實是很難把握到這種既存的關系和要求的。他所應做的就是充分吸收相關旅游權利關系主體參與到立法中，允許旅游社會關系中的各類不同利益主體闡明自己的權利義務主張及相關理由，并以此為基礎誘導不同利益方理性地、認真地思考相互之間的主張和理由，進而展開辯論，同時引入專家參與辯論，從辯論中發現既存的、真實的、客觀的旅游權利義務關系和要求，最終使旅游法盡可能接近真實的旅游權利義務關系。

再次，旅游法的制定實質是立法經驗主義的結果。立法經驗主義的表征之一是“先立單項法，后立綜合法”，“立法上地方可先行先試”，制定旅游法正是旅游地方立法和單項立法進一步發展的客觀結果。總體上看，我國旅游地方立法和單項法律已較為豐富，這些立法為現今的旅游法制定提供了經驗和相關知識。但這些經驗、知識和信息零散地分布于各類不同社會主體之手，且不同社會主體總是以一定的利益為視角并伴有相應主觀前見來對待上述經驗、知識和信息。立法者依據傳統方法、憑其多謀善斷盡管可能會搜集一定信息，但未必是客觀有效信息。只有各知識、經驗提供主體經過博弈、反復辯論，并經充分闡析相關潛在前提的情況下，各類知識與經驗才客觀有效。更為主要的是，地方旅游法律規范和單項旅游法律規范的制定與實施中所形成的知識、經驗與信息是很復雜的，旅游社會關系的綜合性決定了現實中部分旅游社會關系已為《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《公司法》等非常規意義上的旅游法規所調整。具體哪些旅游關系巳被其他法律所調整，只有法律制定者、法律實施者、法律適用對象充分對話，相關法律專家全面論證才會查明，這更需要以博弈方式提供開放的對話平臺。只有依靠博弈，立法者方能制定出保障旅游業平穩、可持續發展的旅游法。

關于旅游服務和旅游經營者外延的法律探討

李秀娜

旅游行業管理走向法治化是旅游行業管理體制改革的迫切要求。作為第一部綜合性的旅游行業管理法，旅游法如何界定旅游服務和旅游經營者的概念，闡明旅游服務和旅游經營者的內涵和外延，是旅游法立法中需要解決的先決問題和概念性問題。

目前，我國的旅行社傳統業務和衍生業務已經形成了一個大的產業范圍，不僅包括眾多家旅行社，還包括旅游網站、俱樂部、包機公司或票務公司、中介(公安部門批準的出境中介、民航批準的票務代理等)、會展公司等新興的業務組織形式。在新興的衍生業務沖擊之下，旅行社所占市場份額正在逐步相對萎縮。

一、界定旅游服務和旅游經營者外延的重要性

傳統上，旅游服務被認為主要是由旅行社承擔，我國旅游法律與法規也將旅行社作為法律規范的重點，這種做法的效果隨著旅游服務的細分化發展而逐漸減弱。以戶外用品專賣店為例，戶外用品專賣店在實體專賣店之外，通常在網站上以AA制召集舉行戶外活動，借此銷售戶外用品或是增加專賣店的會員人數。戶外活動風險性極高，2004年8月，一群年輕人通過戶外用品店的網站自發組織去某峽谷探險，在探險過程中遇到山洪暴發，一名隊員遇難身亡。在這個案件中，戶外用品專賣店是否具備組織有一定風險級別的戶外運動的資質?戶外用品專賣店的領隊是否具備領導戶外探險的資質?戶外用品商店應不應該對此事承擔法律責任?由于這一系列問題仍處于法律真空，法律界人士對此各執一詞，受害人的法律權利無法得到有效保障。

國際層面上，我國在加入世貿組織時，對飯店和餐館、旅行社和旅游經營者這兩類服務項目的提供方式在市場準入和國民待遇方面作出了承諾，承諾中基本對跨境提供和境外消費兩種方式沒有限制，主要是對商業存在和自然人流動方面采取了一些限制，對導游服務和其他旅游服務這兩個服務項目并沒有提及，這種做法隱含著巨大的法律風險。以安提瓜投訴美國禁止通過因特網提供賭博服務的貿易爭端為例。2005年4月，世界貿易組織上訴機構裁定美國禁止網絡賭博跨境支付的措施違反了其在《服務貿易總協定》下承擔的有關義務，原因是美國在承諾減讓表中載明了“其他消遣性服務(不包括體育)”，而且關于“跨境提供”方式的“市場準入限制”一欄，美國政府寫的是“沒有限制”(None)。安提瓜對此的解讀是，美國對跨境提供賭博和博彩服務作出了完全的市場準入承諾，而美國認為“不包括體育”的措辭表明賭博業不在其承諾范圍之內。專家組支持了安提瓜的主張，認為“sporting”一詞的通常意義不包括賭博，且聯合國“核心產品分類系統”(CPC)在“其他消遣性服務”項下包括了賭博和博彩服務業，并且美國沒有表明其對服務行業存在與此不同的劃分，因而美國的減讓表中“其他消遣性服務(不包括體育)”也應視為包括了賭博和博彩服務業，美國對網絡賭博的限制違反了應承擔的義務。《服務貿易總協定》被廣泛認為是超前的和冒險的國際公約，存在不可預知的法律風險。我國應通過旅游立法對旅游服務進行合理劃分，參照“核心產品分類系統”界定旅游服務和旅游經營者的外延，防止由于界定不清導致類似美國在安提瓜案件中的法律風險。

二、國際組織和國際公約的有關界定

1 世界貿易組織的界定

世界貿易組織沒有對“服務”和“旅游”做出定義，而是采取相對開放式的方法列舉出服務項目和服務方式。在《服務貿易總協定》中，世界貿易組織統計和信息系統局提供的、世界貿易組織服務貿易理事會評審認可的《國際服務貿易分類表》中，旅游被列為11大類服務之一，其中包括飯店和餐館、旅行社和旅游經營者、導游服務、其他旅游服務4個服務項目。對于每一個服務項目，世界貿易組織認為都存在4種服務方式，分別是跨境提供、境外消費、商業存在和自然人流動。這種開放式的范疇界定，有助于法規制度靈活適應旅游產業新發展。

2 《關于旅行合同國際公約草案》(以下簡稱《草案》)的界定

《草案》在旅游服務的范圍和提供方式上做了靈活擴展。《草案》中的旅游經營者既包括旅行組織者，也包括旅行中間商。《草案》規定，旅行合同的一方不僅包括旅行社，還包括所有實施向另外的人提供所涉服務的人。只要提供了交通、逗留等服務，無論該業務是否屬于主要業務和職業性活動，提供人都將被視為旅游組織者。雖然旅行合同締結必須根據營利目的給予報酬，但是合同方的收益形式多樣，報酬應被理解為任何形式的酬勞：現金或各種形式的利益，甚至是間接利益。這種規定擴大了旅游服務的范圍和提供方式，可以通過法規解釋使其適應新形勢發展。

三、我國關于旅行社和旅游經營者的界定

1 《旅行社條例》和《旅行社條例實施細則》的界定

《旅行社條例》是我國最為重要的三部旅游行政法規之一，也是我國規范旅游活動的核心法規，在旅游業發展過程中起了至關重要的規范和推動作用。為細化和具體化《旅行社條例》，2009年，國家旅游局發布實施了《旅行社條例實施細則》，對旅游服務等相關概念進行了細化，規定旅游服務主要包括：安排交通服務、安排住宿服務、安排餐飲服務、安排觀光游覽和休閑度假等服務、導游和領隊服務、旅游咨詢、旅游活動設計服務。這一規定擴大了傳統的旅行社的服務范圍，有一定的積極意義，但遺憾的是，受實施細則的性質所限，無法將調整對象擴大到旅行社之外的其他旅游實體單位。

2 《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)的界定

2010年11月，最高人民法院頒布本《規定》，這是我國旅游法律法規發展中的一部極為重要的司法解釋，為旅游法的制定和出臺打下了先行基礎。《規定》中的旅游糾紛是指旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛。旅游經營者是指以自己的名義經營旅游服務，向公眾提供旅游服務的人。旅游輔助服務者是指與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。

《規定》沒有明確提及旅行社，也未明確旅游服務的主體和旅游服務范圍，并且在正式發布時刪掉了有關自助游的條款，可見《規定》對某些問題留有足夠余地，希望通過法律實踐逐步完善相關規定，體現了立法者客觀務實的態度和對旅游服務的認識正在逐步加深。

四、結論和建議

起草制定中的旅游法任重道遠，不僅要承載構建旅游產業綜合協調機制和旅游管理體制的重責，還要承擔旅游資源保護、開發和合理利用，規范和保障旅游經營者和從業人員的經營活動，規范和有效管理旅游市場秩序，保障旅游者合法權益等等一系列艱巨任務。目前，在很多問題還沒有形成廣泛共識的情況下，根據我國的現實情況及立法慣例，旅游法應定位于制定成為一部原則性的法律，由旅游法這部法律帶動一系列下位法的立法工作，從而構建較為完整的旅游法律規模，以解決旅游侵權、旅游合同糾紛、旅游景區景點法律定位等緊迫問題。

著名的法理學家羅納德·德沃金曾說：“法律的生命與其說是某些漂亮的迷信，不如說是整體性”。立法的整體性要求立法者在原則上保持法律的一致性。作為原則性的旅游法的立法，應該在概念的外延上為下位法留有足夠的發展空間，以有效保持法律法規的整體一致性。

略論旅游法的立法定位

曾堅

一部好的、可持續的法律，其立法宗旨至為重要。早幾年的立法凡涉及行政管理的，多考慮如何實現及保障管理效率。如果檢索一下我國已經制定的關于旅游的法律法規，從文件名就不難發現，其立法宗旨具有某種自私性，如其文件多以“……管理辦法”命名，這類立法顯而易見是出于管理的便利。因此，在這些管理類法規中，主要以規定相關部門的管理規程與標準為內容，如《旅游安全管理暫行辦法》第一條就明確規定，制定這個法規的目的是“為加強旅游安全管理工作”。固然，可以把加強管理也視為保障旅游者權益、提高游客安全的條件，但是，由于多為“管理法”，所以，導致諸多旅游類法律法規在具體的內容上更多的是從如何實現或更有效地完成旅游工作的角度去作出規定，這里，旅游者的權益似乎成為旅游管理的副產品。從一個側面講，加強管理的制度化當然沒有問題，因為良好的管理也是相關服務得以實現的關鍵，但是，如果只是一味地強調管理的效率與方法，而忽略旅游工作的核心是服務，必須以服務對象為本，那么，這樣的立法就很容易異化為“警察式行政”的依據。

旅游法應該是一部服務法，其宗旨是從旅游參與人的角度去考慮制度的安排。旅游參與人首先是旅游者，其次才是旅行社、導游及景區管理方。旅游是公民的一項特殊的權益，從憲法的角度講，它是公民休息權的具體體現。在旅游活動中，又必然涉及旅游者的人身安全與財產安全問題，涉及旅游者的意志自由與行為自由的問題，也會涉及旅游者與旅行社、導游及景區管理方的關系處理與過程配合的問題。所有的這些問題最終都會體現為以旅游者為主導的法律關系。因此，在制定旅游法時，應該圍繞旅游者的權益保護來設計具體制度，如可以在總則部分以第一條來明確立法宗旨，然后可以圍繞這個定位將平等原則、法律保留原則、信賴保護原則、比例原則、公開原則等作為該法的基本原則；在分則部分則應強化旅游者的實體權利的實現及救濟程序的完善，如實體權利上的休息權、休閑權、旅游項目自主權的保障、人身安全權的保障及財產安全權的實現等。程序上權利可以包括對違背旅游者自由意志安排的拒絕權、對旅行社及景區的投訴權以及其他法定的請求救濟的權利。同時，由于在旅游活動中，旅行社及景區管理方天然地處于信息的獲取及發布的前端，并對活動有策劃與安排的權利，故立法應強化旅行社及景區管理方的責任。相對而言，由于旅游者與導游之間更多地應體現為善良安排與主動配合的關系，因此，可以相對弱化導游與旅游者之間的直接利益關系，以更好地實現二者間的輕松和諧。對于導游的制約一是可以通過《旅行社條例》來實現，二是可以通過導游執業資格考核的相關制度來實現。同時，由于旅游業本身就是一個市場，所以，旅游中各方利益的共贏成為這個行業可持續發展的動因。所以，作為旅游者而言，其在旅游過程中的自律與他律也就成為這個行業存續不可或缺的一個環節。因此，在制定旅游法時，為旅游者規定出明確的義務，為其行為做出他律性限制也是十分必要的。但是，這種限制既是基于對旅游法律關系的另一方權益的保障，也是基于旅游者自身權益的完善，加之旅游者一方在旅游活動中客觀上較之于管理方與組織方而言處于弱勢地位，所以不能設定過多的義務擴大這種不對稱地位。旅游法的目的應該是通過立法縮小或平衡旅游參與人各方的利益關系。

旅游是典型的旅游者用腳投票的市場行為，作為立法者而言，只有從旅游者的利益出發，才能真正從制度的角度為旅游業的良性發展提供支持。旅游者是旅游業得以存續的主體。作為管理方的政府部門及組織方的旅行社都是以服務者的身份出現的，雖然前者提供不收費的服務，后者提供收費的服務，但是，無論是否以營利為目的，其性質都是服務，如果這個過程不以服務對象為本的話，最終是會被淘汰的。因此，一部以旅游者權益為出發點的旅游法將會為旅游市場的可持續發展起到重要的保障作用。

旅游立法應當以市場化和旅游者權利為導向

柯永校 鄒榮標

1980年《馬尼拉宣言》指出，旅游“是對人類休息和娛樂基本權利的承認”。現代旅游的本質是旅游者為了獲得快樂和精神享受自主進行的活動，無論是食、住、行，還是游、購、娛，在整個旅游過程中，均最大限度地體現了旅游者的自主性生存，最大限度地體現了旅游者的自由，與為了生計被迫進行遷徙、為了商業需要或宗教信仰而進行的旅行有本質不同。因此，正在進行的旅游立法應當以旅游經營者市場化和實現旅游者的權利為立法宗旨，否則旅游立法就有可能變成一部部門利益法或行政管理法。

一、旅游立法應當確立市場化原則，降低旅游經營者準入門檻

在旅游的產業鏈中，有兩個基本主體，即旅游者和旅游經營者及其旅游輔助服務者。旅游經營者經營旅游業務，向旅游者提供旅游服務；旅游輔助服務者協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際為旅游者提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務。因此，在旅游消費市場，不管旅游經營者提供什么產品，只有旅游者愿意購買，旅游經營者的利益才能實現，旅游者的權益才能獲得保障。

現行的有關旅游基本法規體系，主要包括《旅行社條例》、《導游人員管理條例》和《中國公民出國旅游管理辦法》，對旅游經營者立法在價值取向上市場化程度不足。《旅行社條例》對旅行社的設立依然采用審批制，對從事境內外旅游依然實行分類管理，對導游人員收取小費實行禁止態度，這種立法取向不利于旅游經營者的市場準入和發展壯大。《公司法》第二十六條規定，有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，但《旅行社條例》第六條規定設立旅行社應當不少于30萬元的注冊資本，是《公司法》最低注冊資本的10倍，限制了大量潛在旅游經營者經營旅游業。從法的階位上，《公司法》顯然高于《旅行社條例》，可是條例卻突破上位法的規定，提出更高的資本金要求。該等條款是否符合《立法法》的規定值得商榷。另外，在現在的網絡時代，基于個人自助游的興起，完全可以由個人通過網絡組織形式多樣的旅游活動，收取一定的費用以彌補其投入的成本和獲得一定的經濟利益，但在現行的法規中卻找不到依據。《導游人員管理條例》第十五條“不得以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費”的規定，不符合國際慣例，有造成導游服務質量差、缺乏文化內涵、導游積極性受挫之嫌。

保證金制度同樣限制了旅游經營者的發展。如《旅行社條例》第十三條規定經營國內旅游和入境旅游業務的，要存入20萬元保證金，每設立一個分社，增存5萬元保證金；經營出境旅游業務的，應當增存120萬元保證金，每設立一個經營出境旅游業務的分社，增存30萬元保證金，這樣的規定大大增加了旅游經營者的財務成本。實際上，作此規定的目的，無非是為保障旅游者人身、財產受損害時能夠獲得相應的賠償，增強旅游經營者的抗風險能力，但這一目的完全可以通過保險解決，保證金制度并非解決旅游經營者提高抗風險能力的有效制度。

類似限制旅游經營者市場準入和發展的規定還有很多，如果在旅游立法中本著市場化的原則，那么各種限制進入旅游業或阻礙旅游經營者發展的規定就沒有存在的必要。

二、旅游立法應樹立保護、實現和保障旅游者權利的宗旨

在旅游立法過程中，對待旅游活動的基本價值取向，決定是否“體現了一個社會對于人的生存、人的價值的理解”。旅游從不同的角度評價，具有不同的功能。《日本旅游業法》的立法宗旨包括了促進本國旅游業的發展、提高國家在旅游市場的綜合競爭力、促進本國國民和其他游客的健康文化生活、促進世界和平、增進各個民族之間相互了解和信任等，但最重要的宗旨之一是保護旅游者的合法權益。如果沒有旅游者，旅游業就不可能獲得發展，為了讓更多的人參加旅游，應當注意旅游者合法權益的保護。

在旅游過程中，旅游者與旅游經營者及其旅游輔助者發生關系，旅游經營者及其旅游輔助者是否盡到旅游安全義務保障、危險預防(即旅游危險告知)、危險注意及救助等義務，與旅游者的旅游權是否獲得實現和保護關系重大。《馬尼拉宣言》已經明確“發展旅游業的先決條件之一是保障旅游者的人身和財產安全并尊重他們的人格”，因此，旅游者的權益能否得到有效保護，是關系到一個國家或地區旅游業能否健康發展的大問題，在旅游法制定過程中應當予以充分重視。

基于此，作為在一線從事法律服務的律師，筆者期待即將出臺的旅游法成為一部有利于旅游業發展、旅游者權利得到充分實現和保護的法律。

建立出境旅游安全調查和公告制度

覃福曉

與七屆全國人大常委會規劃《旅游法草案》的時候相比，當前的形勢發生了較大的變化，這主要體現在兩個方面：一是我國已經加入了世界貿易組織；二是黨中央提出了以人為本的科學發展觀。因此，十一屆全國人大常委會擬議中的旅游法，應該適應新形勢，注意與修訂后的《中華人民共和國對外貿易法》(以下簡稱《對外貿易法》)相協調，并強化以人為本理念，建立出境旅游安全調查和公告制度。

一、注意與修訂后的《對外貿易法》相協調

我國《對外貿易法》1994年由第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過，2004年第十屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議修訂，修訂后的《對外貿易法》充分運用世貿組織規則，按照享有權利與履行義務相平衡的原則，以其貿易管理、市場開拓、貿易促進和貿易防御四大功能對我國更好地利用國內、國外兩個市場、兩種資源發揮了重要作用。

《對外貿易法》中所稱的對外貿易，“是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易”(第二條)。《對外貿易法》第四章為“國際服務貿易”，由于國際旅游是國際服務貿易的一種，因此，旅游法作為后制定的法律，應該盡量與先前制定的相關法律《對外貿易法》相協調，例如將第四章“國際服務貿易”的規定，以及第七章有關對外服務貿易調查的規定具體化或進一步完善。

二、體現以人為本理念，建立出境旅游安全調查和公告制度

隨著出境旅游人數的逐年增加，旅游者在國外、境外的安全越來越成為旅游立法關注的重點之一。在這一問題上，我們應該以人為本，重視旅游者的人身財產安全，使《對外貿易法》所規定的貿易調查和公告制度在對外旅游服務貿易中得到落實和具體化，明確規定國家旅游行政管理部門需依利害關系方的申請，或依職權決定對可能將要或已經危害到我國旅游者安全的事項進行調查，并予以公告。

我國《對外貿易法》第七章“對外貿易調查”規定，為了維護對外貿易秩序，國家對外貿易主管部門可以自行或者會同國務院其他有關部門，對貨物進出口、技術進出口、國際服務貿易對國內產業及其競爭力的影響，以及為確定是否應當采取對外貿易救濟措施而依照法律、行政法規的規定采取書面問卷、召開聽證會、實地調查、委托調查等方式進行調查；另外，根據《對外貿易法》制定的《中華人民共和國反傾銷條例》和《中華人民共和國反補貼條例》都規定，在“認為必要時，可以派出工作人員赴有關國家(地區)進行調查；但是，有關國家(地區)提出異議的除外。”然而，在有關國家(地區)提出異議的情況下，國家對外貿易主管部門可以根據已經獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。

2009年春節期間，我國一上海旅游團乘坐的大巴車在美國亞利桑那州一條雙向兩車道的窄路上失控翻車，造成該旅游團6人遇難、9人受傷；2010年8月，又有8名香港游客在菲律賓劫持人質事件中不幸身亡；2010年10月，20名出境到我國臺灣旅游的大陸旅游者在蘇花公路塌方事故中不幸罹難。

在上述事件中，由于國際旅游具有不同于貨物貿易、技術貿易的特點，未能盡量避免或事先預防，都說明了建立以國務院旅游行政主管部門為主體的出境旅游安全調查和公告制度的必要性。比如，2009年在美國的交通事故是不是由于人們傳言的在美華人旅游公司接待大陸團業務中長期存在的不規范操作以及惡性價格競爭所致?在臺灣蘇花公路塌方事故中，為什么有評論員指稱臺灣旅行社只安排大陸團乘坐大巴車走蘇花高速公路?所有這些，都需要國家旅游行政主管部門自行或會同外交部、臺灣事務辦公室或國務院其他部門進行調查，并將調查結果予以公告。之所以要國家旅游行政主管部門自行或者會同國務院旅游其他有關部門進行調查，一是因為出境旅游安全事項應主要由國務院行政主管部門負責；二是因為我們的公眾不能單純只從境外、國外的媒體或小道消息中得到有關事故、事件的信息；三是因為通過調查，我們還可能發現事故發生地所在國家、地區當局可能沒有發現或發現以后不愿向我們公開的信息。例如，在菲律賓劫持事件之后，香港警員對發生過劫持事件的旅游大巴進行調查時，竟發現14處菲警方未發現的彈道痕跡。更重要的是，國家旅游行政主管部門自行或者會同國務院其他有關部門經過調查，發現目的地國家(地區)旅游當局可以改正的地方，我們有權向他們提出來，要求他們盡快改正，以避免有更多的中國出境旅游者受到傷害，使中國旅游者在國外、境外更有尊嚴和更有安全感。同時，通過對調查結果予以公告，國家旅游行政管理部門還可以指導和引導各旅游企業的市場行為，引導旅游者的消費行為，以達到促進出國、出境旅游市場健康、有序發展的目的。