手機出版中著作權的侵權特征

隨著信息技術的發展和突破以及無線網絡的平臺支持，手機作為一種新的媒體工具受到了更多的注目。而手機出版成為繼網絡出版之后的又一全新的出版樣態，其傳播的同步性、貼身性、交互性、離散性、私人性等特征使出版業超越了傳統的限制，實現了個性化、立體化、即時性和廣泛性的服務。但是我們發現，作為一種新的出版方式，手機出版也給中國出版管理體制帶來新的問題。無論是《出版管理條例》還是《互聯網出版管理暫行規定》，都沒有明確地給手機出版做一個鑒定，更沒有專門的法律法規加以約束和規范其發展。手機出版作為網絡出版的延伸，其簡便、高速、低成本復制等優勢和技術上的瓶頸必然對合理使用構成沖擊，從而對著作權人構成侵權。本文將從傳播學和法理學的角度切入，探討手機出版中著作權的侵權特征，希望能對規范我國的手機出版業起到積極的推動作用。

一．侵權目的的非營利性

傳統意義上，認定著作權侵權行為有兩個條件：一是侵權者主觀上的故意，二是以營利為目的，兩者缺一不可。美國在1976年修改著作權法后規定“以獲取商業優勢或私人營利為目的”侵犯著作權的行為，可以構成著作權犯罪。相反，其言下之意是不能認定構成犯罪的。我國1997年修訂后的刑法第217條“侵犯著作權罪”、第218條“銷售侵權復制品罪”中都強調了“以營利為目的”的主觀要件；如果不以營利為目的，只是供科研、教學、個人觀賞、學習等之用，則不構成犯罪。然而，這一規定在網絡環境下受到了挑戰，因為手機出版的侵權行為并不都是以營利為目的，很大一部分只是出于好奇、興趣等目的，但這些行為造成的后果與以營利為目的的行為并無二致，因為傳播范圍的無限制使得侵權后果有時甚至更為嚴重。對這種以非營利為目的的侵權行為，現行法律難以追究其刑事責任。

二．侵權證據的隱匿性

在傳統的侵權案件中，判斷誰是誰非主要依據的就是證據。而手機出版的侵權都是網絡化的操作，具有很強的虛擬性，其證據不像一般的物證那樣具有顯形性，而具有隱匿性。由于手機的便攜性和易操作性，改動虛擬證據、或使證據消失變得輕而易舉。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。”可見，要想確定權利人的損失，必須確定的數據有：復制品發行減少量、侵權復制品銷售量。但是根據現行民事訴訟證據規則來看，用證據來證明這兩個數據是非常困難的。而目前在我國，計算著作權侵權損害賠償有兩種基本方式：一是權利人因侵權行為而遭受的實際損失，二是侵權人因侵權行為而獲得的違法所得。這兩種計算方式在手機出版侵權中都遇到了難以解決的舉證問題。

三．司法管轄的不確定性

手機的出現使信息傳播以其快速、靈活、機動性強的特點，超越了地域、時間和電腦終端設備的限制，實現了實時數據傳播和即時的交互性信息傳遞。傳統司法管轄的基礎是地域、當事人國籍或者當事人意志指向等因素，因為它們和某管轄區域存在著物理空間上的關聯。但是，一旦將這些因素運用到虛擬空間，它們與管轄區域的實態空間的關聯性頓時蕩然無存。龐大的手機用戶群和不能完全的實名制造成無法定位當事人住所和有形財產的問題，也難以確定活動者的國籍和從事侵權的確切地點。由于國際互聯網絡本身的跨國性特點，由此給版權保護帶來新的挑戰：“WAP、I-mode、3G手機用戶可以通過互聯網輕而易舉地登錄到世界上任何一個國家或地區的網站、BBS、博客論壇和聊天室中，使得網絡用戶出現了地域上的極端分散性。”網絡空間的虛擬性，使侵權行為人可以在不同地點實施完全相同的侵權行為，這樣侵權行為就變得很難以確認。

四．法定賠償標準的低操作性

權利人起訴的主要目的是要求停止侵害并賠償損失。但是我國現行法規中，關于侵犯著作權的賠償標準條文粗疏，可操作性亦不強。這些標準集中規定于《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第二十四條和第二十五條。司法實踐中，現行的國家有關稿酬規定只有1999年頒行的《出版文字作品報酬規定》，我國法院在判決網絡侵犯著作權案件時，大多參考的就是這樣一個文件。大多數法院在“參照國家有關稿酬規定確定賠償數額”中時，都采用的是“一次性付酬”的方式，即“出版者按作品的質量、篇幅、經濟價值等情況計算出報酬，并一次向作者付清”。用以判斷侵權作品傳播的范圍至少有兩個：一是被再次轉載、轉鏈接的程度；二是侵權時間的長短。在有證據證明的情況下，再次轉載、轉鏈接的字數應當計入被侵權字數，這是一次性計酬方式能涵蓋的部分。但是在網絡傳播環境下，手機出版的復制、轉發是虛擬的、非實體的，幾乎時時都處于變化之中，很難固定。此時，侵權時間跨度這一指標就顯得至關重要。如果簡單地適用一次性付酬的計算標準，則無異于要求著作權人必須在第一時間發現被侵權的事實。手機出版的快捷性和信息更替的快速性使得目前的法定賠償標準呈現出低操作性。

五．侵權對象的無形性

隨著因特網技術的出現，網絡上的信息能夠以超媒體方式傳輸，因而網絡作品如文字、圖片、音像等文本形態都是一種虛擬化的存在。而互聯網又“是一個無中心的全信息媒體，它所組成的網絡空間將全世界的人、機構、組織、企業、政府聯系在一起，使用戶可以遠程登錄，共享數字化文件，網上討論，電子出版，查詢信息，發送電子郵件，向特定主體、某個群體，甚至整個世界即時地發布信息”。說侵權對象“無形”是相對具有物理形狀的東西而言的。比如非法下載和使用手機軟件、復制出版物并向其他用戶轉發，“偷”去的不是作為物的原件，合法持有人的作品本身并未受到損害，并且其用途也未遭到破壞，原著作權人的著作權似乎沒有受到任何影響。因而法律的處分不像對待其他犯罪那樣嚴苛，法律的不嚴密性導致的是人們侵權意識和維權意識的淡薄。

六．侵權、維權的不對等性

由于前述的證據的隱匿性、賠償標準低操作性及侵權對象的無形性等因素，使得我國目前手機出版中的民事司法保護工作中出現了侵權多而起訴少的局面。一方面，由于缺乏相應的技術知識和法律知識，權利人很難對侵權行為進行證據保全，有的因證據不足而被駁回起訴，有的因證據不足而敗訴，有的勝訴之后卻得不到賠償；另一方面，對著作權行為提起訴訟時，必須先做公證、預付訴訟費、律師費等，前期墊付費用動輒上萬元。這些現實問題都使權利人感到侵權成本低而維權成本高。權利人的這種做法完全符合民事訴訟法中的處分原則，即“當事人是否起訴或終結訴訟，何時或何種內容、范圍，對何人起訴，原則上由當事人自由決定，國家不能干預。法院在民事訴訟中應當處于被動消極的地位”。然而這種局面的長期存在對手機出版著作權的保護是極為不利的。

（作者單位：鄂爾多斯日報社）