淺析應如何界定虛假廣告給消費者造成的損害賠償

[摘要]廣告是市場經濟的重要組成部分，無論從宏觀經濟效應、微觀經濟效應還是社會效應來看，無孔不入的它具有重要的地位和作用。然而虛假廣告的頻頻亮相卻擾亂了市場經濟秩序，也損害了消費者的合法權益。形勢的發展更對傳統的法律提出了嚴峻挑戰本文擬就這一問題進行論述，以期完善立法，保護消費者的合法權益，維護公平競爭。

[關鍵詞]虛假廣告 使用條款 賠償

一、現有追究規則的缺陷和弊端

設法謀取并能夠實現法外利益是虛假廣告產生的根源。多年來，雖經行政的、經濟的、法律的綜合治理，在不同行業仍然肆虐著給廣大公眾和消費者帶來不計其數的人身、財產損害的虛假廣告。究其原因，排除執法不公、不嚴的因素外，主要在于：即便“制假”(在此指炮制虛假廣告)者包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者按照現有的有差別地補償性賠償規則受到嚴格的追究后，仍然能夠賺取比合法經營更多、甚至多幾倍的非法利潤，即“制假”從總體上仍然有暴利可圖；即便他們承擔民事、行政和刑事責任后暫時稍有收斂，但由于沒有在經濟上受到重創，非法利益的驅動仍然會成為虛假廣告滋生的原動力。也就是說，現行的有差別地補償性賠償規則，非但不能從根本上遏制虛假廣告的產生，反而縱容、鼓勵了虛假廣告的滋生、泛濫，大大增加了社會管理成本的支出。這一客觀事實的存在，首先反映出確立無過錯連帶懲罰性賠償規則的現實必要性：更為值得注意和深思的是，即便虛假廣告給人們造成的有形損害得到了彌補、修復，但它們對人們心靈的傷害、污染是無法修補的，對社會交易秩序的破壞、對社會信用水平的下降、對中華民族在世界民族之林的形象的玷污是無可挽回、不可估量的。由此可見，確立無過錯連帶懲罰性賠償規則還具有重大的社會價值。

二、制造、經營、發布虛假廣告的行為符合懲罰性賠償規則的適用條件

“懲罰性損害賠償”，也稱“示范性的賠償”或“報復性的賠償”，是指由法庭做出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償。它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。該制度在美國法中不但適用于侵權案件，在許多州還廣泛適用于合同、消費者權益糾紛?！断ā返谒氖艞l借鑒了美國和我國臺灣保護消費者方面的立法經驗，創設了我國的懲罰性賠償規則，使其成為追究責任方式的重要形式。這一規則的實質在于：承認市場經濟條件下經營者與消費者之間處在不平衡的狀態且存在利益沖突，必然會有部分經營者不擇手段地損害消費者的利益。從這一條文中可以推斷適用懲罰性賠償規則的條件是：1 主體上，一方為經營者，另一方為消費者；2 行為性質上，經營者的行為是向消費者提供商品或者服務的行為且構成欺詐。而制造、經營、發布虛假廣告的行為恰好完全符合上述條件，主要體現在：

1 與買賣合同中的出賣行為一樣，制造、經營、發布虛假廣告的行為也是一種謀求私益的行為。

不論廣告主、廣告經營者、還是廣告發布者，都將通過廣告的設計、制作、代理服務和公之于眾取得各自的利益。具體而言，廣告主將會取得商品出售或服務供給后的直接利益；廣告經營者和廣告發布將會直接或以某種間接的方式從廣告主那里取得物質的或非物質的利益。即上述三者均具備法定意義上的經營者的主體資格。《中華人民共和國反不正當競爭法》(下稱“《反不正當競爭法》”)第二條第三款規定，“本法所稱經營者，是指從事商品經營或者盈利性服務的法人、其他組織和個人”。《消法》第三條也有相同的意思表述。因此，為謀求私益、相對手受害人、消費者處于優勢地位的廣告主、廣告經營者、廣告發布者均是經營者，均負有《反不正當競爭法》第九條、《消法》第十九條及相關各條規定的義務，即不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

2 與消費買賣合同的買受方一樣，虛假廣告的受害方主體最終也是直接或間接的在不同地域、不同層面的消費者。

虛假廣告通過媒體傳出后，受眾主體可以囊括為兩大部分：經營者和消費者。經營者作為受害主體的另一類，其遭受損失后獲取補救的途徑和措施不屬于本文闡述的范圍。本文僅就消費者受到虛假廣告的侵害后應當適用的索賠規則做出表述。《消法》第二條規定， “消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的受其它法律、法規的保護”。從中可以看出：消費者，即為滿足生活消費需要直接、間接地從經營者手中，以商品交換形式獲取生活資料和接受生活消費服務的個人。從總體上講，與經營者相比，消費者具有組織結構松散、經濟實力薄弱等特點且識別商品真偽的手段、鑒別商品質量缺陷的手段、保護自我的手段均處于弱勢的地位。緣此，《消法》才確立了對消費者給予特別保護的原則、國家支持的原則等重要的“傾斜性”原則，以求得在總體上經營者與消費者權利義務關系的平衡、對等。這既體現了《消法》等相關法規的價值取向，也是建立懲罰性賠償制衡機制的重要法理依據。

3 制造、經營、發布商業廣告的行為是經營者向消費者提供商品或服務的要約或要約邀請。

廣告本身究其實質也是一種商品，是經營者通過某種形式向消費者或公眾傳達的一種或一類信息?！稄V告法》第二條第二款指出：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。從這一定義可以推斷：(1)廣告的目的是通過推銷商品或服務獲取私利：(2)廣告是以直接或間接的形式傳達出一種希望消費者購買商品或接受服務的意思表示：(3)廣告是現代經營者一系列經營活動的組成部分，它和購買原材料、制造產品、獲取經營技巧一樣，是現代社會經營者把商品或服務轉受給消費者的一個環節，是獲取私利過程的一個重要步驟；(4)廣告是現代社會產業分工中一種獨立的經營行為，具有不可或缺的獨立的社會價值。因此，制造、經營、發布虛假廣告的行為是經營者實現經濟利益過程中的重要步驟之一。

三、確立無過錯連帶懲罰性賠償規則的現有法律依據

基于前面的分析可知：虛假廣告的責任主體與受眾主體之間的關系完全相同于一般經營者與消費者之間的關系，都需接受《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消法》、《廣告法》和其他相關法律規范的調整。因為這組法律群體有著共同的價值取向，即保護消費者的合法權益，維護社會主義的市場經濟秩序。所以，《消法》第四十九條可以而且應當能夠擴大適用到虛假廣告責任主體與受害消費者之間的侵權損害賠償關系。正因為如此，《消法》頒行五年后，1999年10月1起實行的《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第二款又進一步規定：“經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任”。這部效力等級更高的法律，進一步在概括的范圍上明確了懲罰性規則的適用范圍，即凡經營者向消費者提供商品或服務構成欺詐的，均可以此予以追究。這是立法明確做出對廣告欺詐行為實行懲罰性賠償的直接法律依據。令人高興的是剛剛頒布、即將實行的《中華人民共和國食品安全法》在延續產品質量嚴格責任的同時，創新性地提出了適用于食品安全領域的生產者或者銷售者對消費者所應承擔的懲罰性賠償原則。

綜上所述，筆者建議，應該盡快根據有關法律原則，針對虛假廣告的責任范疇，做出明示性的懲罰性規定并運用于司法實踐。唯有如此，才能有效實現對消費者的司法救濟，徹底遏制不法廣告，進而在全社會范圍內進一步樹立誠信經營的良好風尚。

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