關于作為義務來源中先行行為范圍的探討

曹小清

(陜西廣播電視大學開放教育學院，陜西 西安 710068)

作為義務的來源指的是作為義務據以產生的根據，先行行為做為作為義務的發生根據之一，最早是由斯鳩貝爾提出的，它基于其生活的實際感覺和明白的法感情，提出先行行為也應成為作為義務的發生根據。在19世紀末20世紀初的德國，經過德國刑法理論學界與實務界判例的確認，先行行為義務便與之前費爾巴哈提出的法律義務、契約義務并稱為作為義務的三大來源。

一、先行行為引起的義務的處理模式

先行行為引起的義務是指行為人先前實施的行為導致法律所保護的某種利益處于危險狀態，而產生的防止危害結果發生的義務。關于先行行為引起的義務的處理模式，國外刑事立法與實務界有三種處理模式:

1、純正不作為犯模式。即將違反先行行為引起義務的情形在刑法分則條文里直接作出規定，按照純正不作為犯處罰。如俄羅斯刑法典規定:“犯罪人自己使被害人處于有健康或生命危險的狀態之中，犯罪人有可能給予救助并未給予的，構成見危不救罪。”

2、不處罰模式。即不承認先行行為作為不純正不作為犯罪的來源，也未以純正不作為犯罪處罰之。如意大利刑法規定，除分則條文的個別規定外，原則上行為人本身的先行行為不能成為阻止危險義務的淵源，法律不承認這種淵源［1］。

3、不純正不作為模式。將先行行為引起的義務作為不純正不作為犯作為義務的來源。對違反先行行為的義務，按照不純正不作為犯處理。具體又分為兩類:一類是在刑法總則中明確規定了先行行為義務，如韓國、西班牙及我國臺灣地區的刑法等。另一類雖然沒有進行立法規定，但是在司法實務中卻一直將其視為不作為犯罪的法律義務，如德國和日本刑法。

我國刑法總則中對先行行為作為義務沒有明確規定，但是實踐中一直將先行行為視為不純正不作為犯罪的來源。正因為法律沒有明確規定，先行行為的范圍界定問題才成為研究先行行為義務并進而研究不純正不作為犯罪的一個核心問題。

二、先行行為的范圍界定

對于先行行為，我國刑法學界主要從先行行為是否限于違法行為、是否限于有責行為、是否限于作為以及是否包括犯罪行為等方面展開論述。

1、先行行為是否限于違法行為。刑法學界對此問題一直存在很大的爭議，概括起來主要有四種觀點:第一種觀點認為先行行為應限于違法行為。前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，尚需具備義務違反性，始足以構成保證人地位［2］。第二種觀點主張先行行為不限于違法行為，還應包括合法行為。認為先行行為只要足以產生某種危險，就可稱為不作為的義務來源，而不要求先行行為必須具有違法的性質［3］。第三種觀點主張先行行為不限于違法行為，但是如果危險應由被害人自我負責，則為先前行為人不負作為義務。如臺灣學者黃榮堅認為:基于法益保護的需求，制造風險的人不管有無違背義務，都必須控制風險。不過風險應由被害人自我負責，風險制造人不負保證責任［4］。第四種觀點認為先行行為是否限于違法行為，難以抽象、一概認定，應該按照具體的事態、根據誠實的原則和公序良俗來判定［5］。

目前我國學者在論及這一問題時，一味強調不管違法與否，只要引起了法益迫切、具體的危險狀態，行為人都具有作為義務，這樣籠統的觀點應予以修正。筆者認為，在我國的社會生活中，先行行為原則上可以為違法行為也可以為合法行為，但在被害人自我負責的場合，應排除行為人作為義務的存在。因此，上述第三種觀點值得借鑒。所謂被害人自我負責的場合，具體表現在兩種情形下:第一種是正當防衛的場合，如果行為人對不法侵害人進行正當的防衛行為，造成不法侵害人的生命、身體或者財產法益處于危險狀態時，行為人不具有救助或者排除風險的義務。第二種:社會容許的合理的風險范圍內，合理風險的部分應由潛在的被害人來吸收，制造風險的人不負有作為義務。

2、先行行為是否限于有責行為。先行行為究竟是否限于主觀上故意或者過失的行為，學界也存在著兩種觀點:肯定說認為先行行為作為一種法律行為，必須反映行為人的意志，是基于一定的心理活動作出的能夠引起刑事法律關系產生的行為。如果是人的無意識的外部舉動，則不是刑法中的先行行為，因此先行行為必須出于故意或者過失，才能發生作為義務。此說在戰后德國處于通說地位。德國聯邦法院的判例中有如下判詞可供引證:“遵守交通規則，且保持客觀必要注意義務之汽車駕駛人，對于一個因自己重大過失行為而造成意外事故之受傷者，亦不具有保證人地位”。

否定說認為先行行為不限于有責行為，無責行為也應包括在內。即只要行為人的行為有導致危害結果發生的現實危險，就可產生防止危害結果發生的作為義務。至于行為人主觀上有責或者無責，在所不問。英美刑法對此也基本采取否定說的立場，有時行為人對危險發生毫無責任，也會賦予行為人救助義務。我國大多數學者持此觀點，鮮見有持否定說者。

筆者認為，在不純正不作為犯中，刑法歸責的對象是違反了作為義務的不作為行為，而非不作為之前的先行行為。先行行為是刑事義務的來源，是行為人負有實施防止某種損害結果發生的行為的根據，而非行為人違反刑事義務的行為，因此先行行為不屬于刑事歸責的范疇，根本不必考慮其是否是有責還是無責［6］。先行行為是否有責，與先行行為是否能夠引起作為義務并無必然的聯系。如果先行行為是無責行為，但是其造成法律保護的法益處于具體、急迫的危險狀態時，從司法實踐看，確實有承認先行行為可以是無責行為的必要。例如，某農民用鐵叉挑晾麥草時，將一個躲在麥草堆玩捉迷藏的小孩扎傷，該農民明知孩子傷重不及時救治將會發生危險，但因害怕承擔責任便收拾家具趕緊離開現場，后小孩流血昏迷死亡。在該案例中，該農民晾曬麥草并將小孩扎傷的行為是無責的，但是當小孩被其用鐵叉扎傷后，生命安全處于危險急迫狀態時，該農民不予救助，導致小孩死亡的行為，構成不作為形式的犯罪。

3、先行行為是否限于作為。關于這一問題，刑法理論上也存在著兩種觀點，一種觀點認為先行行為在通常情況下都是作為，但并不限于作為，不作為也完全可以引起作為義務。我國臺灣學者林山田曾舉兩例來說明先行行為也可以為不作為形式:一是攜帶裝有子彈的手槍，于他人把玩時未加阻止，他人因手槍走火而死亡;二是機車載滿潤滑油發生車禍而傾倒，致使油灑路面，機車騎士未將路面及時清理，也沒有設置警告標志，導致路過機車之騎士滑倒摔死［7］。

另一觀點認為，先行行為不能為不作為形式，只能限于作為。先行行為只限于以積極行為來實施，而不能用消極的行為方式來實施，因為不作為犯罪屬于違反一定的特定義務，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發生結果的危險時，才負有防止其發生的特定義務［8］。

目前，對于這一問題，我國學者莫衷一是，有持第一種觀點認為先行行不限于作為行為，不作為也可為先行行為;也有持第二種觀點認為先行行為只能限于作為行為的，持第一種觀點的學者一般都只是重復林山田教授所舉的案例，然后表明立場，沒有進一步的說明理由。而持第二種觀點的學者認為，先行行為本身的行為性質并不能必然的推出其范圍包含了不作為，林山田教授的案例其實遠不能說明不作為也能成為先行行為。在一、二案例中，先行行為并不是“未予阻止”和“未清除路面、未設立警告標志”，而是未妥善攜帶和發生車禍本身。后者才是導致行為人負有作為義務的來源［9］。

筆者認為，對這一問題的認識，可以從分析林教授的兩個案例入手。我們可以用圖表示如下:

案一:

案二:

通過如上的圖解分析得知，這兩個案例本質上仍然屬于作為形態的先行行為引起的義務，并不是先行行為可以是不作為的例證，因為案例中自始至終只存在一個不作為行為，而這個不作為行為的先行行為是“攜帶手槍”和“機車傾倒油灑路面”的作為行為。

但是筆者認為如上的案例中，危害行為一下造成了定型結果，自然不存在防止危害結果發生的問題，但假設危害行為開始只是造成較輕結果，而且該較輕結果正向著更嚴重的結果轉化時，行為人不采取救助措施，導致更嚴重危害結果發生，那情況又當如何呢?我們可以依舊使用圖表進行分析:

案一:

案二:

在這次特別設置背景的案例中，分別存在兩個不作為，其中第2個不作為的先行行為可以理解為對他人把玩手槍未加阻止和未清除路面未設置警告標志的第一個不作為。在這個意義上，認可先行行為包括不作為從邏輯上講是成立的。但是，因為第一個不作為直接來源于先前的的作為行為，如未加阻止源于“攜帶手槍他人把玩”的行為，未清除路面、未設置警告標志源于“機車傾倒油灑路面”的車禍行為，如果依照擴張的先行行為概念來看，將之前的作為和一個不作為合并評價為一個作為行為，理論上似乎更加順暢，在實踐中也更容易理解。

4、先行行為是否包括犯罪行為。如果先行行為已經構成犯罪，那么還能否引起作為義務?犯罪行為是否可以為先行行為，在理論界是又一個引起巨大爭議的問題。

否定說認為先行行為不包括犯罪行為，如果犯罪行為都可以引起作為義務，那將會違反重復評價的原則。張明楷教授主張:行為人實施犯罪行為后，有義務承擔刑事責任，沒有義務防止危害結果發生，如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數一罪變為數罪，這是不合適的。行為人實施某一犯罪行為后，如果自動防止危害結果的發生，則是減免刑罰的事由;如果沒有防止結果發生，則負既遂罪的刑事責任;如果沒有防止更嚴重結果的發生，則負結果加重犯的刑事責任［10］。張明楷教授的這段論述為刑法學界很多學者所擁護。

肯定說認為先行行為可以包括犯罪行為。犯罪行為引起法益處于危險狀態時，犯罪人有積極作為的義務。但是具體的觀點也有不同，有學者認為:既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實踐［11］。也有學者主張:在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關系，構成牽連犯［12］。還有的學者進一步主張，先行行為可以為犯罪行為，但必須限定在過失犯罪的范疇內，論者試圖以期待可能性的理論進行說明。

筆者認為，先行行為是否可以為犯罪行為，不能一概而論。

在刑法就某種犯罪規定了結果加重犯，并且設置了相應的量刑幅度，或者根據刑法規定，某種犯罪因發生嚴重結果而另外成立其它更重的罪名時，這種情況之下，應該直接按照刑法具體條文的規定定罪量刑，行為人的犯罪行為不能引起救助義務，司法上也不能再對其后的不作為另行評價。之所以沒有引起救助義務，并非事實上行為人不需要救助，而是立法者在設計犯罪構成及法定刑配置時。對事后的不作為已經進行了包容性的評價。因此不再期待，并進行獨立評價。

而在有些情況下，在刑法沒有就有些犯罪規定結果加重犯，也沒有規定發生嚴重結果就轉化為另一重罪時，如果先前的犯罪行為導致另一法益處于急迫的危險狀態中，宜認定為該犯罪行為引起行為人排除危險的作為義務。

試舉一案例說明:行為人違反森林法的規定，非法采伐珍貴樹木，樹木倒下時砸著他人頭部，但未予救助致他人死亡。按照否定說的觀點采伐珍貴樹木的犯罪行為不能成為先行行為，但是刑法典第344條規定非法采伐珍貴樹木的犯罪并未就該罪規定死亡結果，這樣堅持否定說只會導致評價不充分。針對這一案例，堅持否定說的青年學者李金明博士提出了一個全新的觀點，即認為在該案例中，只存在一個行為和一個因果流程，即非法采伐珍貴樹木的作為和砸死他人的因果經過，其所觸犯的罪名是兩個，即非法采伐珍貴樹木罪和 (間接)故意殺人罪或過失致人死亡罪，此即刑法理論上的想象競合犯，按一罪從重處罰即可，完全沒有必要數罪并罰［13］。筆者認為，該案例中，如果行為人采伐珍貴樹木的行為直接砸死被害人，即一下造成了定型的結果，行為人基于一個犯罪意圖所支配的數個不同罪過，實施一個危害行為同時觸犯兩個以上異種罪名，那么完全可以適用想象競合犯的理論來處罰，但是在該案例中，很顯然行為人的前一個作為行為并未一下造成定型的危害結果，被害人處于流血昏迷或者重傷的狀態中，這時候，行為人不予救助，導致行為人最終死亡。這種情形下，行為人實施的不再是一個作為行為，而是一個作為行為和一個不救助的不作為行為，是不能適用想象競合犯的原理的。因此，筆者認為在這種情況下，為了貫徹罪責刑相適應原則，有必要承認犯罪行為可以引起作為義務的觀點，對行為人前后的行為分別進行評價。

此外，肯定說里牽連犯的觀點也值得商榷，按照目前我國刑法界的通說牽連犯必須基于一個最終的犯罪目的，正是在這一犯罪目的的制約下形成了方法行為與目的行為、原因行為與結果行為的牽連，可見，構成牽連犯的兩個以上的犯罪行為只能是故意犯罪。但是在先行行為為犯罪行為所引起的不作為之間，無論前后行為，都并不局限于故意犯罪，所以，先行行為與不作為之間具有牽連關系的觀點是不能成立的。

綜上，在充分考慮罪責刑相適應，結合具體犯罪構成要件的特點，既不重復過度評價，也不能評價不充分的基礎上，判定犯罪行為能否為先行行為。

［1］［意］杜里奧.帕多瓦尼.意大利刑法學原理［M］.北京:法律出版社，1998:115.

［2］林山田.刑法通論 (下冊)［M］.臺北:三民書局，1998:236.

［3］陳興良.刑法哲學［M］.北京:中國政法大學出版社，1998:233.

［4］黃榮堅.刑罰的極限［M］.臺北:臺灣月旦出版社股份有限公司，2000:41.

［5］［日］大冢仁.刑法概論 ［M］.臺北:有斐閣，1992:143.

［6］李曉龍.論不純正不作為犯作為義務之來源.高銘暄.刑法論叢［C］.北京:法律出版社，2002:109.

［7］林山田.刑法通論 (下冊)［M］.臺北:三民書局，1998:539.

［8］李學同.論不作為犯罪的特定義務［J］.法學評論，1991，(4).

［9］于改之.不作為犯罪中“先行行為”的本質及其產生作為義務的條件［J］.中國刑事法雜志，2000，(5).

［10］張明楷.刑法學 (上) ［M］.北京:法律出版社，1997:133.

［11］高銘暄.新編中國刑法學 (上)［M］.北京:中國人民大學出版社，1998:119.

［12］陳興良.刑法哲學［M］.北京:中國政法大學出版社，1997:233

［13］李金明.不真正不作為犯研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008:182.