我國農村土地流轉的制度約束分析

萬舟

（中共天水市委黨校，甘肅 天水 741018）

我國農村土地流轉的制度約束分析

萬舟

（中共天水市委黨校，甘肅 天水 741018）

近年來，隨著我國農業(yè)和農村經濟的發(fā)展，特別是農業(yè)產業(yè)化經營的興起和農村勞動力轉移的不斷加快，農村土地的流轉也在不斷加速，但是，由于流轉中各種制度約束的存在，使得農村土地流轉進展緩慢。就目前來說，農村土地流轉的制度約束，既有土地產權制度約束，又有法律制度、征地制度約束，還有社會保障制度約束。分析我國土地流轉中的制約因素，可以為我國土地流轉中的制度設計和安排，提供一些思路。

土地流轉；制度約束

農村土地制度改革是關系農村整體改革成敗的關健，是建設社會主義新農村的必然要求。農村土地流轉是實現(xiàn)農業(yè)規(guī)模化經營和農村產業(yè)結構調整的基礎性條件，是徹底解決“三農”問題的關鍵。因此，妥善解決土地流轉問題，不但能直接促進農村生產力發(fā)展、增加農民收入，對科學規(guī)劃農村用地、提高農民民主意識也有促進作用。創(chuàng)新完善流轉方式，才能有效推動農村改革與發(fā)展。然而，就目前來說，相關的一些制度約束和阻礙著我國農村土地的進一步流轉。

一、土地產權制度約束

1.所有權主體虛構

對于農村土地所有權，我國《憲法》、《土地管理法》、《農業(yè)法》、《村民委員會組織法》等都作出了相應的規(guī)定，但是規(guī)定不太明確。例如，我國《憲法》第十條規(guī)定：“農村和郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于集體所有。”《土地管理法》也規(guī)定，農村土地屬于三級所有，即“鄉(xiāng)集體、村集體、村民小組”。也就是說，我國現(xiàn)行農村土地實行集體所有制，而集體可以有鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三個層次，它們在不同程度上都是農村集體土地產權的所有者代表。而根據我國《村民委員會組織法》的規(guī)定，無論是村民小組還是村委會，都不可能成為農村集體土地的所有者。這在規(guī)定上有一定的矛盾。同時，“集體”到底是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組三個層次中哪一個層次？法律規(guī)定則含糊不清。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定及其運作來看，農民集體土地所有權是一種受到嚴格限制的所有權。國家對其用途、流轉、處置進行嚴格的管制。這就造成農村土地所有權“人人有權，農民無權”問題的存在，使得農村土地所有權主體缺失。產權不清晰導致大量耕地流失，失地農民不斷增加，特殊貧困階層不斷擴大，還容易造成農民經營土地行為的短期性，抑制農民投資和經營的安全感與積極性，不利于農業(yè)生產的持續(xù)發(fā)展，影響農民收入的長期增長。

2.所有權效力的相對性和權利內容的不完全性

與國家土地所有權相比，集體土地所有權在法律上受到相對保護。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定及其運作來看，農民集體土地所有權是一種受到嚴格限制的所有權。國家對其用途、流轉、處置進行嚴格的管制。對照所有權的權能構成，農民集體土地所有權的權能表現(xiàn)則殘缺不全。我國農村土地的法律所有權（即名義所有權）與實際所有權完全不一致。我國農村土地的所有權的真正主體是國家（中央政府），各級政府只是這個所有權主體的代理人，鄉(xiāng)、村、組集體是國家所有權的基層代理人。這些規(guī)定違背了所有權平等的要求。

3.農地承包合同性質不明

在理論界，農地承包合同的性質有行政合同說和民事合同說兩種觀點。行政合同說認為，農業(yè)聯(lián)產承包責任制的建立，使農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地使用權，以行政合同代替了計劃體制下的行政命令或指令性計劃，國家在農業(yè)領域管理方式上行政合同占據了主導地位。而民事合同說認為，農地承包合同如同企業(yè)承包經營合同一樣，是平等主體間簽訂的雙務、有償、諾成合同。理論上的爭議在立法上也得到了相關的支持。由于行政與民事關系不分，承包合同已不限于發(fā)包人與承包人的民事權利義務，失去了本來的含義，成為地方政府和鄉(xiāng)村干部對農民進行全方位治理的手段。

二、法律制度約束

1.土地流轉法律目標模式不當

對于大多數(shù)農民來說，土地承擔著兩項功能。一是作為生產資料，承擔著農民的就業(yè)功能。二是土地作為農民的一種特殊財產，承擔農村的社會保障功能。所以，我國在實行家庭承包責任制初期采取絕對公平的債權式法律目標模式，將農村土地均分、細化，發(fā)包到戶并禁止流轉，土地資源沒能優(yōu)化配置。隨著國民經濟的發(fā)展和市場經濟的建立，農村集體土地流轉在全國興起。形勢的發(fā)展需要國家調整原來的目標模式，但是土地的保障功能又使國家在農村土地流轉的問題上過于保守，采取了公平為主兼顧效率的債權式目標模式。強調在維護公平、穩(wěn)定的基礎上推動農村集體土地的流轉。立法上就表現(xiàn)出含糊其辭甚至自相矛盾，在鼓勵流轉的同時又做出種種限制，更多強調義務而淡化權利。目前的立法雖然賦予土地承包權以物權性質，但實踐中架空了承包經營權的物權效力，不利于保護承包經營權人的利益。

2.土地流轉機制不健全

一方面，有的地方基層干部對維護農民的土地權益和堅持農村基本經營制度的重要性認識不足，片面強調和追求農業(yè)規(guī)模經營而忽視甚至侵害農民土地合法權益；有的地方不顧條件盲目對土地流轉下指標定任務，很多農地流轉不是農民自愿和通過市場運行的，而是社區(qū)、村委會通過行政命令的單方面推行，導致違背農民意愿強行流轉的問題在少數(shù)地方仍時有發(fā)生。另一方面，土地經營權流轉多以村集體和農戶自行轉讓為主，處于自發(fā)和無序狀態(tài)。土地流轉特別是農戶與農戶之間口頭協(xié)商的土地流轉隨意性比較大，很大一部分流轉是在口頭約定的情況下進行的，這導致流轉的期限不明確，交易雙方權利義務不明晰。根據一項調查顯示，轉出農地的農戶中，46%的農戶轉出土地沒有約定期限，86%的農戶在轉出土地時沒有按照協(xié)議簽訂書面合同，或者部分農戶在土地流轉過程中，雖然有簡單的協(xié)議，但合同不規(guī)范，容易產生矛盾糾紛。

3.流轉登記制度不健全

完備的登記制度是財產交易有序化的必要條件。農地承包經營權做為一種不動產使用物權，登記的意義極為重要。相對而言，農地承包經營權的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出，土地承包經營權登記存在以下幾個問題：一是承包經營權的設立在法律上未規(guī)定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權法中不動產物權都需要通過登記才能設立的規(guī)定相違背，這也是土地承包經營權登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經營權的變更登記僅以當事人自愿為主，未經登記變更的土承包經營權的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉較頻繁的經濟較發(fā)達地區(qū)，一旦發(fā)生土地承包經營權轉讓而沒有及時辦理登記手續(xù)，則以后的受讓人就有可能難以與轉讓人從事正常的交易，其受讓的權利也可能遭他人剝奪，甚至會發(fā)生在轉讓中的上當受騙。

4.流轉存在諸多限制

一是流轉身份上的限制。目前農村土地承包權的流轉一般限于特定的農村集體組織內部。《土地承包法》第四十八條規(guī)定：“發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。”可見，非本集體經濟組織成員受讓集體土地承包經營權被作為例外受到了嚴格的限制。這種對受讓主體身份的限制造成了土地承包權流轉的封閉性，從而使土地承包權無法按照市場方式自由轉讓，對土地資源的合理配置制造了障礙。

二是流轉條件上的限制。從土地承包經營權的轉讓來講，當前農村土地承包經營權轉讓的一個前提條件是其轉讓必須經發(fā)包人同意。有學者將此歸納為“債權的流轉方式”。首先，這與土地承包經營權的物權性質不符。農村土地承包經營權的物權性質，決定了應賦予承包經營人完整的土地使用權。土地流轉權是農戶依法享有的權利，它與承包地的使用權、經營權、收益權一道構成了市場經濟情況下家庭承包制度的基礎。其次，這是對農民土地流轉最終決定權的剝奪。“轉讓需得發(fā)包方同意”實際上將土地轉讓過程的終極處分權賦予發(fā)包方，而承包方作為真正權利人卻對自己的權利沒有決定性質的發(fā)言權。

三是流轉方式上的限制。《土地承包法》只規(guī)定四荒土地承包經營權的抵押，對家庭承包的土地經營權能否抵押沒有明文規(guī)定。參照《擔保法》三十七條第2項的規(guī)定，耕地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權屬于不得抵押的財產，可見現(xiàn)行立法對家庭承包的土地能否抵押持否定態(tài)度。《物權法》第一百八十四條第2項對此作了相同的規(guī)定：“（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外”。在經濟較發(fā)達地區(qū)，第二、三產業(yè)發(fā)展較快，農民收入呈多元化，土地已經不再是農民生存發(fā)展的唯一依賴。對他們而言，土地更是一種具有流動性和擔保價值的財產性資源，迫切需要挖掘土地的多元化利用途徑，實現(xiàn)土地價值的最大化。在比較貧困的地區(qū)，農地和宅基地使用權無疑是農民掌握的比較有價值的財產。在宅基地不允許抵押的情況下，再限制農民承包經營權抵押，將導致農民因融資困難而無法實現(xiàn)對農業(yè)的投資，影響農業(yè)發(fā)展。

三、征地制度制約

1.公共利益的范圍模糊，導致土地征用權的不合理使用

土地征用是國家或政府為了公益目的而抵償取得非國有土地和個人土地的行為，行政征用權的行使僅限于公益目的，非公益目的需要用地，只能通過市場購買。雖然《憲法》第十條及《土地管理法》第二條均規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用，但卻沒有明確何為公共利益，如何確定公共利益。這就導致國家的土地征用權事實上不受限制的情況，造成權力濫用。據調查，在我國現(xiàn)有的征地中，80%以上的征地都是基于商業(yè)利益的需要而進行的而非公共利益，一些地方在片面追求經濟發(fā)展和“政績工程”的促使下，濫用土地，把大量的農用地轉化為城市用地和工業(yè)用地，造成了土地資源的嚴重浪費。

2.土地征用程序不規(guī)范，限制了農民的參與權

我國土地征用程序的規(guī)定僅是針對土地的保護，沒有體現(xiàn)出對農民權利的保護。政府在征用農村土地的方案做出后，由縣級以上政府予以公告并組織實施。從中我們可以看出，在土地被征用的過程中農民和集體被剝奪了一切權利，完全處于任人宰割的地位，從土地征用的決定到爭議的解決完全聽任行政部門的命令，土地征用方案和安置方案均在批準之后才公告，這時農民不管有何理由，都不會影響征地方案的實施。另外，發(fā)生糾紛后，法院往往以征地補償案件不屬于民事案件為由不予受理，司法保護不能實現(xiàn)。現(xiàn)有的土地征用補償法律法規(guī)沒有規(guī)定對裁決不服的救濟途徑，《土地管理法》第十六條的規(guī)定主要是土地所有權和使用權的權屬糾紛的救濟途徑，而不包括土地征用補償糾紛的處理。根據現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，征用各方不能對征地補償標準達成一致意見的，由征用部門裁定，而且該裁定為終局裁定，相對人不能向人民法院起訴。這種制度安排，給征用方以過大的權力，而被征用方連起碼的司法救濟權都沒有。

3.征用補償范圍和標準不合理

《土地管理法》規(guī)定的征用耕地的補償費用只包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。而《土地管理法實施條件》又規(guī)定土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費才歸地上附著物及青苗的所有者所有。對農民來說，得到的補償僅僅是土地補償、安置補償，地上附著物和青苗的補償，而對于鄰接地補償，殘存地補償，通損地的補償均未列入補償范圍。而《土地管理法》規(guī)定的征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。安置補助費，按照需要安置的農業(yè)人口數(shù)計算。需要安置的農業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征用前三年平均年產值的四至六倍。其補償標準計算的基準是農地的年產值，很不科學。年產值是農作物產量與價格的函數(shù)，其高低受所處地區(qū)的農業(yè)生產自然條件如光、溫、水、土和社會經濟條件如農產品價格、耕作制度、產業(yè)結構調整的影響，而與被征地的區(qū)位等地價因素無關。事實上，土地補償費的確定很大程度上與被征地所處的區(qū)位、區(qū)域經濟發(fā)展狀況及區(qū)域基礎設施條件等緊密相關，而與土地年產值的關聯(lián)性并不明顯。這種標準導致法定的征地補償標準較土地實際產出價值而言往往失真，而且法定的征地補償標準游離于土地市場價格之外，這就決定在分配補償時農民和集體不可能分享土地從被征用時的廉價到商業(yè)性用地所帶來的巨大利潤之間的差價。

4.補償收益主體不明確，補償截留現(xiàn)象嚴重

我國相關法律規(guī)定農村的土地歸農村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關立法卻沒有明確指出。由于產權主體不明，往往造成各級政府、村委會以及集體經濟組織相互爭當所有權主體，或通過各種名義克扣征地款，導致真正的所有權主體不能享受應有的利益。

在實際分配征地補償過程中，爭議最多的是土地補償費和安置補助費。首先是土地補償費，據有關部門統(tǒng)計，如果土地出讓成本價為100%，則農民只得5%～10%，村級集體經濟組織得25%～30%，60%～70%為縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）各級地方政府所得。其次是安置補助費的分配，安置補助費的目的主要是用來安置征地后剩余勞動力的，由安置單位享有，但由于勞動用工制度發(fā)生了很大的變化，許多企業(yè)難以勝任妥善安置勞動力的重任，因此許多地方均采取貨幣安置的方式。部分安置費用在沒有使農民得到妥善的就業(yè)安置條件下應由農民個人所享有，但許多地方并未按照國家規(guī)定足額發(fā)放，甚至完全沒有發(fā)放到農民手中，而是被層層截留。

5.補償方式單一，安置責任不明確

我國農村土地征用補償方式只有金錢補償和勞動力安置兩種方式。只在國土資源部《關于加強征地管理工作的通知》這一部門規(guī)章中規(guī)定了預留地和土地使用權入股補償?shù)姆绞健Ｓ捎趧趧佑霉ぶ贫劝l(fā)生了很大的變化，許多企業(yè)難以勝任妥善安置勞動力的重任，因此，許多地方均采取貨幣安置的方式。單純的金錢補償無法使失地農民真正安置就業(yè)。農民失地后大量涌入城市，而農民由于缺乏技能和知識，無法在城市激烈的競爭環(huán)境中生存下去。待僅有的一點補償金額用完后，失地農民就徹底失去了生存的依靠。此外，土地管理法沒有明確規(guī)定哪個組織來負責對失地農民的安置。

四、社會保障制度約束

目前，我國還沒有建立起一個適合我國現(xiàn)實國情的，由于喪失勞動力或失業(yè)而失去生活來源或收入不足以維持家庭正常運轉的必要支出時，根據立法享受的，由社會提供必要物質幫助的農村社會保障制度。這種制度現(xiàn)狀極大阻礙了農村土地流轉的順利進行。

1.缺乏與農民工相匹配的社會保障制度

目前，我國農民工社會保障制度的建立與實施還處在探索階段，實踐中還存在一些急需完善的地方。而現(xiàn)行的城市保障制度又不能對農民工群體提供有效的保障，其主要原因在于現(xiàn)行城市社會保障制度主要是以城市正規(guī)就業(yè)群體為保障對象，保障制度也都是按正規(guī)就業(yè)的城市居民特點設計的，致使現(xiàn)行社會保障制度不符合農民工的特點。現(xiàn)行城市社會保障制度與農民工不匹配主要表現(xiàn)為：一是在保障內容上不切合農民工的保障訴求。一般說來，農民工最基本的需要是找份工作，拿到工錢，出了工傷、遭了意外、得了大病能夠及時得到救治，老有所養(yǎng)。而現(xiàn)行的城市社會保障制度根本無法滿足農民工的上述保障要求。二是在保障方式上不適應農民工的就業(yè)特征。農民工在就業(yè)方面的特征主要表現(xiàn)為流動性、不穩(wěn)定性和低收入性。據勞動和社會保障部有關調查資料，僅有20%～30%的城市農民工在一個單位工作滿3年以上。現(xiàn)行城市社會保險繳費比例過高，且不具轉移性，不符合農民工就業(yè)特點。如廣州市農民工月工資不足1000元，農民工僅參加養(yǎng)老保險，每月就需交納100元，占其工資的10%左右。

農民工社會保障制度的缺乏，極大地阻礙著農村剩余勞動力的轉移，也就阻礙了農村土地流轉的順利進行。

2.農村最低生活保障制度還不完善

我國農村最低生活保障制度目前仍處于不完善狀態(tài)，在減少農民面臨的市場風險、生活風險，保持農村穩(wěn)定方面作用不大。主要問題有：（1）覆蓋面窄、標準低。目前農村低保制度只對農村特困群眾施救，使得很多生活同樣困難的低收入農村居民得不到救助。另外，農村低保資金由縣級市（區(qū)）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)兩級財政和村共同負擔。而我國縣鄉(xiāng)級財政普遍存在困難，無力為農村低保提供足夠的資金支技，使得低保標準非常低。（2）保障工作缺乏法律保障和組織保證。我國農村最低生活保障工作整體上仍然沒有超越行政指導的范疇，沒有從立法上加以保障。同時，農村低保工作也缺乏組織保證。農村最低生活保障制度的不完善，轉移了農民應對風險的途徑，強化了土地的社會保障功能，同時也就導致了農村土地流轉的不暢。

3.農村養(yǎng)老保險制度仍處于試點中，尚未建立適應城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的農村社會養(yǎng)老保險制度

進入新型農村養(yǎng)老保險探索試點階段后，在各級政府的領導下，一些地方農村社會養(yǎng)老保險主管部門和經辦機構積極工作，在加大政府引導和支持力度、擴大覆蓋范圍、創(chuàng)新制度模式、建立調整增長機制、防范基金風險等方面取得了一定的突破和進展。但仍然存在一些不容忽視的問題，主要表現(xiàn)為：（1）法律層次低。各地農村社會養(yǎng)老保險辦法基本上都是以民政部制定的《方案》為基礎，結合當?shù)貙嶋H情況稍作修改后制定的部門規(guī)章，缺乏法律效力。（2）資金來源單一。現(xiàn)行農村社會養(yǎng)老保險是“個人交納為主，集體補助為輔，國家予以政策扶持”，然而由于經濟發(fā)展的滯后，造成一方面農村集體經濟薄弱，不能為農民養(yǎng)老保險提供足夠的資金支持，集體補助難以到位；另一方面，地方財力不足，難以全面提供以政府為主的養(yǎng)老基金融資。這就造成了實質上農民個人交納資金的單一渠道。我國現(xiàn)行農村養(yǎng)老保險制度存在的這些問題，導致農民養(yǎng)老仍主要靠家庭收入，然而由于農村家庭收入的不穩(wěn)定，使得農民將最后的保障壓在土地上，最終阻礙的仍是土地流轉。

4.現(xiàn)行農村合作醫(yī)療保險制度模式難以為繼

目前我國農村的醫(yī)療保險，主要有合作醫(yī)療、醫(yī)療保險、統(tǒng)籌解決住院費及預防保健合同等幾種形式。在我國農村的醫(yī)療制度中，合作醫(yī)療曾經是最普遍的形式，它在20世紀70年代末期覆蓋了85%的農村人口。20世紀80年代家庭聯(lián)產承包責任制的實行，使家庭重新成為農業(yè)生產的基本單位，合作醫(yī)療制度出現(xiàn)了滑坡的局面。自20世紀90年代以來，雖然政府在推進城鎮(zhèn)醫(yī)療保障制度改革的同時，也出臺了一系列政策和措施，試圖恢復和重建合作醫(yī)療保險制度，但是，除了部分試點地區(qū)之外，農村合作醫(yī)療保險制度并沒有很好地恢復和重建起來。醫(yī)療支出是農村家庭支出的主要內容之一，由于我國農村醫(yī)療保障制度的不完善，致使農民看病主要由個人負擔，同樣的道理致使農民賦予土地保障功能，最終仍是導致農村土地流轉不暢。·

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F321.1

A

1009-6566（2011）04-0024-05

2011-07-03

萬 舟（1971—），男，甘肅天水人，中共天水市委黨校副教授，《天水行政學院學報》編輯部編輯，主要從事財政學和農業(yè)經濟理論研究。