知識產權刑事保護門檻：從TRIPs到ACTA

文 / 張偉君

一、引言

在知識產權保護國際化的進程中，1994年的《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱“TRIPs”）是第一個引入刑事程序來保護知識產權的國際條約，其第三部分“知識產權執法”之第5節“刑事程序”中唯一的條款第61條規定了全體成員對于“假冒商標”和“盜版”行為提供刑事保護的最低要求，即，如果這種侵權行為是“故意的（willful）”，且具有“商業規模（on a commercial scale）”的，應該對侵權人采取刑事制裁措施。

早在1993年、1994年我國全國人大常委會已經分別通過了《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》和《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，這些規定后被納入1997年的《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的第七節“侵犯知識產權罪”中，其中《刑法》第213、214、215條規定“情節嚴重”或者“銷售金額數額巨大”的侵犯注冊商標權行為，第217條以及第218條規定“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的”的侵犯著作權行為（即“盜版”）以及“違法所得數額巨大”的銷售侵權復制品行為，均可以構成犯罪。我國加入世界貿易組織（以下簡稱“WTO”）以后，為了加大對侵犯知識產權行為的刑事打擊力度，最高人民法院、最高人民檢察院又分別于2004年12月、2007年4月兩次頒布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，對上述“情節”和“數額”等入罪標準做出了明確的解釋，進一步降低了侵犯知識產權行為的刑事制裁門檻，以切實履行TRIPs規定的國際義務。

但是，就在2007年4月，美國就中國知識產權保護和執法措施問題提交WTO爭端解決機構（以下簡稱“DSB”），其中第一項就指控上述中國法律關于侵犯知識產權罪的刑事門檻太高，使得那些具有“商業規模”的侵權行為可以逃脫刑事制裁，違反了TRIPs第41條第1款和第61條1世界貿易組織.中國-關于影響知識產權保護與執法的措施[R/OL].http://chinese.usembassychina.org.cn/uploads/images/BAv6NO1riFar1SOAp9ULA/China_WTO_US_IPR_Request_I P_043007_Unofficial_Translation.pdf。這是DSB受理的第一起就知識產權刑事保護問題所引發的爭端。2009年l月26日，WTO正式公布《“中國——影響知識產權保護與實施的措施”專家組報告》（WT/DS362/R），3月20日DSB會議審議通過該報告，由于在規定期間未提出上訴，該報告成為本案最終裁決。它裁定：美國沒有證實中國知識產權保護的“刑事門檻”不符合TRIPs第6l條設定的相關義務，并適用司法經濟原則，對美國根據TRIPs第41條第1款和第6l條第2句所提出的與刑事門檻相關的主張不進一步審查。2WTO. China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights - Report of the Panel, WTO Document WT/DS362/R.[R/OL] .www.ifta-online. org/sites/default/files/58.pdf雖然在美方的這一訴求上以中方勝訴而告終，但是由于TRIPs第61條本身在“商業規模”等措辭上的含義不甚清晰，專家組報告中關于“商業規模”的解釋也仍存在不確定性，因此，“中美知識產權案”并不是解釋和適用TRIPs第61條的終點。

2007年10月，以美國為首的一些發達國家啟動了旨在“建立一個知識產權執法的新的全球黃金標準”的《反假冒貿易協定》（以下簡稱“ACTA”）的談判，以超越TRIPs規定的現行國際水準。根據2010年12月3日的ACTA文本3Anti-Counterfeiting Trade Agreement，3 December 2010. [EB/OL].http://www.dfat.gov. au/trade/acta/Final-ACTA-text-following-legalverification.pdf，該協定的核心部分第二章“知識產權執法的法律框架”中的第4節專門規定了“刑事執法（Criminal Enforcement）”，共4條（第23、24、25、26條）。

那么，ACTA在多大程度上提高了TRIPs所規定了知識產權保護的刑事執法水準？特別是在刑事執法的門檻上與TRIPs相比是否有所提高？中美知識產權爭端案如果在ACTA的框架下進行審理，其結果是否會大相徑庭？中國知識產權保護將來在刑事立法和執法上應該如何應對后TRIPs時代的挑戰？本文試對此作出分析。

二、從中美知識產權爭端案看TRIPs第61條下的“商業規模”含義

（一）美國的觀點

在中美知識產權爭端案件中，美國在有關刑事執法門檻問題上沒有從WTO的專家組得到其想要的答案和結果，因此，必然會想方設法從其它途徑實現自己的目標——而ACTA也許就是其中一個捷徑。因此，了解美國在中美知識產權爭端案件中有關刑事執法部分的訴求，也許有助于我們更清晰地認識美國主導的ACTA中有關“刑事執法”規定的意義。

中美知識產權爭端案有關刑事執法門檻的爭議，其焦點就是：中國法律所規定的構成侵犯知識產權罪的“情節”、“數額”等標準是否違反了TRIPs對具有“商業規模”的侵權行為實施刑事制裁的義務？

TRIPs第61條第一句明確規定:“成員方至少應當對具有商業規模的故意假冒商標或盜版, 提供刑事程序與刑罰予以懲處。”按照美方的觀點，中國《刑法》的規定使得某些根據TRIPs第61條第一句應該受到處罰的知識產權侵權行為沒有受到處理。具體而言，就是《刑法》以及相關司法解釋提供了一個“避風港”，讓一些“具有商業規模的”假冒、盜版行為逃過刑事處罰，表現在兩個方面：一是中國《刑法》規定可對若干假冒商標行為和盜版侵權行為提起刑事訴訟并實施刑事處罰，但這些刑事責任只在“情節嚴重”時，或者在“銷售金額數額較大”時，或者在“違法所得數額較大”或者“違法所得數額巨大”的情形下才予追究。其言下之意就是：那些情節雖不嚴重，數額雖不較大或者不巨大，但卻仍屬于“商業規模”的情形會逃脫刑事責任追究。二是對上述條款所用“嚴重”、“較大”以及“巨大”等措辭，由司法解釋依據“非法經營數額”等作出界定。而以“非法經營數額”作為追訴標準時，侵權產品價值通常按“實際銷售的價格”、“標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格”來計算。也就是說，“非法經營數額”取決于侵權產品的價格而非對應的合法產品的價格。侵權產品的標價或實際價格越低，侵權者在達到“非法經營數額”的起刑標準（進而被追究刑事責任）之前可銷售或提供的侵權產品則越多。其言下之意就是：很多具有商業規模的侵權行為，可能因為其標價低，而難以達到起刑標準。因此，美方認為，發生于中國的假冒商標和盜版侵權行為，若已具有商業規模但尚未達到上述門檻要求，則不予追究制裁，這顯然不符合中國在TRIPs第41條第1款和第61條規定下所應承擔的義務。4世界貿易組織.中國-關于影響知識產權保護與執法的措施[R/OL].http://chinese.usembassy-china.org.cn/ uploads/images/BAv6NO1riFa-r1SOAp9ULA/ China_WTO_US_IPR_Request_IP_043007_Un official_Translation.pdf

美方的指控是建立在其自己對TRIPs第61條有關“商業規模”的侵權行為的理解之上的。美國在第一次書面陳述概要之25提出：具有“商業規模”的侵權行為既涵蓋了侵權者出于營利目的而在市場上實施的商業行為（這種經營行為往往都具有一定的規模），又包括那些達到一定程度或規模的行為，不論侵權者有何動機或目的。5劉科.論《與貿易有關的知識產權協定》第61條之“商業規模.刑法論叢第4卷總第24卷[M].[北京]：法律出版社，2010，PP241.前者是指具有營利性的商業行為，后者是指在商業上具有相當規模的影響力的行為——關鍵是看權利人潛在的商業利益是否因侵權行為受到影響，而不管該行為本身是否有營利目的。6IIPA. Paper on Copyright Enforcement under the TRIPS Agreement[R/OL], Oct.2004 ,PP4-5. http://www.iipa.com/countryreports. html，轉引自劉科.論《與貿易有關的知識產權協定》第61條之“商業規模.刑法論叢第4卷總第24卷[M].[北京]：法律出版社，2010，PP241.

可以看出，首先，美方對于“商業規模”的理解是從定性的角度去分析的，而不是從定量的角度去分析的，強調的是“商業”，而不是“規模”，甚至認為只要是具有商業性的行為就意味著是具有一定商業規模的行為，這就意味著：只要是具有營利性或者商業性的行為，不管其經營規模有多大，都可以構成犯罪。其次，在侵權行為不具有營利性或者商業性的情況下，美國人又試圖從“定量”或者“程度”的角度去判斷侵權行為是否具有“商業規模”，而且這時不是從侵權者的經營規模或者盈利水平去判斷“規模”，而是從權利人的損失或者受影響程度（所謂的“影響力”）去判斷“規模”，這是對前面定性認定的進一步補充和完善，其目的顯然是想把盡可能多的侵權行為一舉網羅進刑事處罰的范圍。

因此，在美國人看來，中國法律關于侵犯知識產權罪入罪門檻的定量式的標準必然會有漏洞，而對于按侵權產品“實際銷售的價格”來計算侵權的價值更是其無法理解和接受的，所以他們當然地向DSB提起了訴訟。

（二）專家組的認定

客觀地講，美國把具有“商業規模”的侵權行為解釋為具有“商業性”或者“營利性”的侵權行為，并非是完全不合理的，但是，這種解釋卻并非是TRIPs第61條有關“商業規模”含義的最合理解釋。

專家組發現,“商業”與“規模”一詞的搭配表明，“商業”應該是一個表示數量而非性質的詞。因為“規模”是一個相對的概念，“商業”是對“規模”大小的限定。不能把“商業規模”（定量概念）僅僅理解為是“商業行為”（定性概念）。TRIPs第61條規定的刑罰最低標準是“商業規模”的假冒或盜版行為而不僅僅是“商業性”的假冒或盜版行為。因此，專家組認定，“商業規模”是指典型或通常的商業性行為所具有的數量或程度（the magnitude or extent of typical or usual commercial activity）。具有“商業規模”的假冒或盜版指的是：某個市場中的某個產品的假冒或盜版行為具有典型或通常的商業性行為所應具有的數量或程度。認定一個特定市場中的特定產品的假冒或者盜版在什么樣的情況下達到了“商業規模”，取決于就該市場中的該產品而言，其數量或程度是典型的或通常的，這個典型的或通常的數量或程度是可大可小的。總之，具有商業規模的行為不僅是一個具有商業性的行為，也是有一定數量和程度的商業行為，既有定性的要求，也有定量的要求。因此，每個WTO的成員在實施TRIPs第61條規定的“商業規模”標準時，擁有很大的政策空間，可以對此作出自己的特殊解釋。7WTO. China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights - Report of the Panel, WTO Document , WT/DS362/R. at 7.546-577. [R/OL] .www.ifta-online.org/sites/default/files/58.pdf

中國的刑事法律已經規定了在達到了一定的侵權情節和數額標準的情況下對假冒商標和盜版行為追究刑事責任，而美國雖然聲稱這個標準太高，卻無法說明在中國構成假冒或者盜版罪的“商業規模”的數量到底應該界定為多少才是合理的，因此，也沒有明確證據來證明中國的法律規定是不符合TRIPs對具有“商業規模”的假冒和盜版追究刑事責任的要求的，所以專家組在這個問題上判決美國敗訴。

正如有學者所指出的，根據《維也納條約法公約》第31條關于條約解釋規則，TRIPs第61條第一句中“商業規模”的通常含義就是意味著一定的數量界定，這是美方也不得不承認的。8張乃根.論中美知識產權案焦點的“商業規模”——對美國書面與口頭陳述的剖析.世界貿易組織動態與研究[J].2008，9:3.但是，美方卻指控中國法律所設定的侵犯知識產權罪的數量標準（所謂“門檻”）太高，該門檻為盜版者創造了一個避風港，盜版者可以毫不費力地在那里獲得庇護——如果按照這個邏輯，即便中國法律將侵犯知識產權罪的“門檻”降得再低，盜版者也仍會獲得一定空間的“避風港”庇護。除非對犯罪行為的危害性大小不設定任何標準和門檻，才不至于有“避風港”——而這顯然是不合理的，與刑法制裁嚴重的危害行為的基本功能相悖。即便美國法律規定的侵犯版權的犯罪也同樣有數量標準，如美國版權法第506條（a）款關于刑事侵權就規定了盜版品零售價值1000美元的門檻9U.C.C. [DB/OL].http://www.law.cornell.edu/ uscode/html/uscode17/usc_sec_17_0000050 6----000-.html, (a) Criminal Infringement.—(1) In general.— Any person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed—(A) for purposes of commercial advantage or private financial gain; (B) by the reproduction or distribution, including by electronic means, during any 180–day period, of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,000.。

三、ACTA設定的知識產權刑事保護新門檻

ACTA第23-26條規定的“刑事執法”，從結構上看是對TRIPs第61條規定的各個內容的延伸和細化，但在總體上超越了TRIPs規定的刑事保護水平，主要表現在四個方面：

第一，對TRIPs規定的義務作出進一步的定義和解釋，比如第23條第1款定義了“商業規模”的定義，明確了對鄰接權的盜版也可以追究刑責，關于第23條第1款的解釋明確了進口和出口假冒或盜版產品可以追究刑責。

第二，強化TRIPs規定的義務，比如第24條規定的刑罰措施，如監禁和罰金，要求高到足以遏制“將來的侵權行為”。這似乎意味著如果一國的刑罰力度難以遏制侵權行為的話，就需要不斷地強化這種刑罰力度。

第三，廢除了TRIPs中的彈性義務，比如第25條對于扣押、沒收、銷毀侵權產品的義務做出了強制性規定，而不再是彈性的要求。

第四，增加了全新的刑事制裁內容，比如第23條第2款規定對于以商業規模故意進口和在國內使用標簽或者包裝物，該標簽或者包裝物上未經授權含有與注冊商標相同或者近似的標識，并且該標簽或者包裝物將用在與該注冊商標所標識的商品或服務相同的商品交易或相關服務過程中的行為實施刑事制裁的義務，第23條第3款規定對于在向公眾開放的電影展覽會的放映過程中未經授權對電影作品進行復制的行為實施刑事制裁的義務。

我們可以發現：美國在WTO爭端解決機構沒有達到的目的，力圖在ACTA中加以實現。這里最具有典型意義的是關于“商業規模”的界定。

在ACTA的2010年1月以及4月文本中，曾經對“商業規模的故意盜版”做出界定，包括兩種情形：

（a）具有明顯故意的侵犯版權和鄰接權的行為，即便其沒有直接或者間接獲利動機；以及

（b）為了商業利益或獲利目的而故意侵犯版權和鄰接權的行為。

這個定義意味著只要是具有“明顯故意”的侵權以及是“為了商業利益或個人獲利”的侵權，一律都可以追究刑事責任。TRIPs第61條規定的“商業規模”本身是個開放的概念，但是，這個定義卻把成員國根據國內自身社會和經濟情況來定義這個概念的政策空間給明顯縮小了。這實際上就是為了對抗WTO專家組在中美知識產權爭端案件中所采用的根據特定市場和特定產品來界定“商業規模”的彈性做法。根據這個定義，對以假冒或盜版具有“商業規模”的數量要求，變成了定性標準甚至是主觀要件（具有“盈利目的”或“明顯故意”），而這恰恰是被WTO專家組在中美知識產權爭端案件中所否定的解釋。

也許是這種解釋過于赤裸裸地反映了美國的要求，在ACTA的最后文本中，修正了上述有關“商業規模”的界定，根據2010年12月3日的文本：

在“刑事執法”這一節中，以商業規模實施的行為至少包括那些為了直接或者間接的經濟或商業利益所實施的商業行為。

我們猜測，這個定義很大程度上是來自歐盟的想法。歐盟在其2004年4月29日頒布的2004/48/EC號《關于知識產權執法的指令》的“鑒于”條款第14條規定：

以商業規模實施的行為是那些為了直接或者間接的經濟或商業利益所實施的行為，但是這一般不包括最終消費者基于善意實施的行為。10D I R E C T I V E 2 0 0 4/4 8/E C O F T H E EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights. [DB/OL].http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2004:157:0045:0086:en:PDF

比較ACTA和歐盟指令的英文原文，可以發現兩者表述非常接近。

與2010年1月文本相比，ACTA最后文本中“商業規模”這個定義的最大變化是刪除了以“明顯故意”行為來界定“商業規模”行為的明顯不合理做法，但是基本上保留了以“商業目的”來界定“商業規模”的思路——有變化的是：把“為了間接的商業利益”的行為也納入具有“商業規模”行為的范疇，但刪除了“為了（個人）獲利目的”而實施的行為，因為如果對“個人獲利”行為追究刑事責任可能與歐盟指令中對于“最終消費者”的豁免相沖突。

可以看出，盡管ACTA最后文本關于“商業規模”的定義作出了修正，與原有文本相比縮小了具有商業規模行為的范圍，但是，毫無疑問的是，與TRIPs第61條相比，這個定義仍然大大擴充了“商業規模”的含義，降低了假冒和盜版行為的刑事責任門檻。

首先，如前所述，把“商業規模”這個數量要求理解為“商業目的”這個定性要求，將使得任何具有“商業目的”但其實并未達到“商業規模”的假冒或者盜版行為都有可能被追究刑事責任，這就大大降低了知識產權刑事保護的門檻。

其次，把具有“間接的經濟和商業利益”的行為納入具有“商業規模”行為的范疇，也有可能對一些不具有直接或間接的獲利動機和目的的行為追究刑事責任，這就進一步降低了知識產權保護的刑事責任門檻。比如，一些網絡用戶未經權利人的授權下載那些享有版權保護的內容，因為他并不需要支付任何費用，所以可以理解為：他獲得了間接的經濟利益，那么按照ACTA的上述規定，他也就有可能被追究刑事責任。

總之，ACTA最后文本第23條關于“商業規模”的定義雖然符合美國、歐盟等發達國家和地區的想法，但是，顯然與WTO專家組在中美知識產權爭端案件中對TRIPs第61條“商業規模”含義的解釋不同。一旦加入ACTA，一國就不能再以TRIPs的標準來規定知識產權刑事保護的門檻，而只能以ACTA規定的更低標準來規定假冒商標和盜版行為的刑事責任門檻。

因此，我們在引言中提出的問題：中美知識產權爭端案如果在ACTA的框架下進行審理，其結果是否會大相徑庭？也就有了比較清晰的答案：中方很大程度上是會敗訴的。

四、結論和建議

TRIPs第61條第一次在國際條約中要求將具有商業規模的故意假冒商標和盜版行為施以刑事制裁，ACTA則將刑事責任要件“商業規模”界定為任何“為了直接或者間接經濟或商業利益而實施的商業行為”。這明顯超越了TRIPs規定的知識產權刑事保護要求，降低了知識產權刑事保護的門檻，提高了知識產權刑事保護水平。這個定義不僅與WTO專家組有關中美知識產權爭端案件的專家組報告中對“商業規模”所作出的解釋相沖突，還將使得各國根據國內情況實施知識產權刑事保護的政策空間大為減少。

我們可以預見，美國、歐盟和日本等發達國家必然會向包括中國在內的貿易伙伴施加壓力，要求其接納ACTA這個知識產權執法的國際新標準，或者通過直接加入ACTA的方式，或者會在以后的自由貿易協定中納入這些實質性的新標準。對此，我們要做好應對的準備。

首先，我們可以根據TRIPs的現有國際準則和WTO專家組的權威裁決對發達國家把自己的知識產權刑事保護標準強加于人的做法進行有理有據的抗辯和抵制。我們不僅要堅持對于沒有營利性的非商業行為不追究刑事責任，而且要堅持這種商業行為必須達到一定數量規模。否則，如果按照ACTA的要求，我們不得不徹底修改現行的知識產權刑事保護法律。

其次，我們應該認識到中國的知識產權刑事保護立法水平在總體上已經達到國際標準，即使依照ACTA的最高要求，也并不見得有很大的差距，甚至在某些方面已經超越了TRIPs以及ACTA的要求。比如，中國對于侵犯知識產權罪的構成要件中，除了銷售假冒商標商品罪和銷售侵權復制品要求主觀上是明知的外，都沒有“故意”侵權的構成要件，在入罪門檻上明顯低于國際標準；另外，我國《刑法》還對假冒他人專利、侵犯商業秘密等行為都規定了刑事責任，這也是超出國際義務的。

最后，在今后的法律修改和司法解釋中，我們可以考慮適當地修正目前有關規定中不完全合理的計算方法。比如，在以“非法經營數額”確定犯罪“情節”時，如果犯罪嫌疑人不提供侵權產品的銷售價格或者該價格難以確認時，可以按照被侵權產品的市場價值來確定。