我國計算機軟件專利保護制度的問題研究

文 / 樸京順

從計算機軟件誕生開始，經過幾十年的發展，計算機軟件已成為獨立于計算機硬件一個巨大的產業。與此同時，有關計算機軟件的法律問題，特別是與軟件相關的知識產權保護問題，逐漸成為知識產權研究的一個重點課題。伴隨計算機軟件行業的迅速發展，計算機軟件知識產權保護制度經歷了從無到有、從弱變強的過程。最早在20世紀60年代后期，關于計算機軟件的知識產權保護問題被提出，當時對計算機軟件主要是通過《版權法》和《計算機軟件保護條例》進行保護。從20世紀90年代，美國率先對電子商務方法授予專利，其他國家也紛紛根據本國的發展水平調整了相關的政策和法律。從此，計算機軟件的知識產權保護從以版權為主的保護向以專利法保護傾斜。

我國計算機軟件產業起步較晚，軟件產業在近年來雖然取得了迅速的發展，但是與發達國家的軟件業發展水平相差仍然很大。同時，發達國家的軟件專利保護的大趨勢對我國現有的軟件保護制度也提出了嚴峻的挑戰，我國必須在計算機軟件的知識產權保護制度上探求符合自己的途徑，逐步完善符合國情的計算機軟件專利保護體系。

一、我國計算機軟件專利保護現狀

（一）計算機軟件的定義

對于計算機軟件的概念，目前尚無統一的定義。1978年世界知識產權組織在其發布的《保護計算機軟件示范法條》中將計算機軟件的概念闡述為：計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內容。“程序”指能夠使計算機具有信息處理能力，以標志一定功能，完成一定任務或產生一定結果的指令集合。“程序說明”指用文字，圖解或其他方式，對計算機程序中的指令所作的足夠詳細、足夠完整的說明和解釋。 “程序使用指導”是指除了程序和程序說明以外的，用以幫助理解和實施有關程序的其他輔助材料。

我國2002年發布了《計算機軟件保護條例》，其中對計算機軟件作了如下定義：計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。 “計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號代指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法。如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

（二）我國計算機軟件專利保護范疇

我國《專利法》第25 條第1款規定：智力活動的規則和方法不能被授予專利權，該規定將計算機程序本身排除在專利法保護范圍之外，但是規定了“如果一項發明就整體而言并不是一種智力活動的規則和方法，如果發明對于現有技術的貢獻僅僅在于屬于智力活動的規則和方法的部分，則應當將該發明視為智力活動的規則和方法”。因此，涉及計算機程序的發明專利不完全排除在專利法保護范圍之外，可以看出，我國涉及計算機程序發明專利的審查態度是“承認軟件的可專利性時期”，與美國的軟件專利保護的第二階段相對應。美國在計算機軟件專利保護方面經歷了“拒絕保護、承認可專利性與擴大保護”三個階段。在“承認可專利性”的階段主要強調計算機軟件與硬件在結構上的集合， 同時還要求必須解決技術問題并產生相應的技術效果【1】。

《專利審查指南》中給出了幾種可以授予專利權的含有計算機軟件的發明：1、用于工業過程控制的涉及計算機程序的發明；2、涉及計算機內部運行性能改善的發明；3、用于測量或者測試過程控制的涉及計算機程序的發明；4、用于外部數據處理的涉及計算機程序的發明；5、涉及漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法的發明。

二、計算機軟件專利保護模式的特點

專利制度的目的在于鼓勵發明創造，促進技術進步，通過公開發明創造的技術內容，使發明者享有占有、使用、實施該發明創造的權利，以此來保護發明創造者的利益，同時促進發明創造的信息交流。

（一）專利法可以保護軟件產品核心的技術和思想。雖然與著作權和商業秘密相比，其保護內容較窄，僅保護計算機程序與其他要素、設備共同結合而成的技術方案。一旦計算機軟件被授予專利權后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護計算機軟件思想和技術方法的軟件開發者來說，是十分重要的。

（二）專利法強調功能性的保護，它可以極大地滿足軟件權利人排他性的權利要求。專利權保護具有最強的獨占性，任何人不經專利權人許可，不得實施專利方法或制造專利產品。從形式方面來說，專利法保護計算機軟件的創造性方法以及計算機軟件的源代碼。而版權法保護表現形式不同的作品，因此，如果有人非法取得軟件源代碼，很容易通過形式改編得到新的軟件并獲得版權法的保護，這對原軟件的開發者是很不公平的。專利法的保護則可以很好地彌補這些缺陷。

（三）專利保護能夠推動軟件產業的快速發展。專利法要求專利人公開其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創新，避免軟件重復開發給社會帶來的人力、財力資源的浪費【2】。同時也可以避免權利人為保密而花費的大量精力和費用。

三、我國計算機軟件專利保護存在的問題

隨著主要發達國家計算機軟件相關發明專利保護的發展，特別是商業方法專利發明和計算機程序載體發明逐漸成為可專利主題，我國計算機軟件相關發明“可專利性”的規定顯然已較落后，《審查指南》中的一些規定顯得不夠深入具體，可操作性不強，缺乏對商業方法和計算機程序載體的可專利性的規定，雖然用專利保護計算機軟件具有其可行性，但是實際中仍存在一些問題。

（一）審查難度大。據統計，每年全世界開發的軟件中只有10%具備申請專利的條件，得到專利權授權的僅占1～3%。目前，由于我國《審查指南》對于計算機軟件的技術性沒有明確的界定，即對計算機軟件的發明專利申請是否具備“可專利性”沒有明確的界定。不僅是審查員和申請人或代理人之間對于技術性沒有統一的認識，所屬領域的審查員之間意見也不盡相同。這已經嚴重阻礙了中國計算機軟件產業的發展。因此，從立法上我國應放寬對其“可專利性”的審查。同時對審查該類專利的審查員進行特殊培訓、固定人員、統一思想， 提高專利審查員的業務能力。

（二）審查周期較長，專利保護期限較長。首先發明必須具有新穎性、創造性和實用性。軟件必須是“首創的”才會具有新穎性，這對大多數軟件而言難以達到。每年軟件生產數量巨大，如果大部分軟件申請專利，將會增加審查的難度和審查周期，往往會達到兩年以上，也許專利申請還沒審結，其軟件的暢銷期已經過去。此外我國《專利法》規定：發明專利的期限是二十年。計算機軟件技術發展很快，軟件更新換代很快，軟件的生命周期及商業周期非常短。因此一些計算機軟件的業界人士都認為，應該將高科技專利的保護期降到3～5年。軟件專利保護期過長，不利于軟件產業的正常發展，也不符合軟件本身的特性。

（三）個別專利保護過度，甚至于出現了行業壟斷。由于信息技術的發展以及計算機程序開發的獨有特性，使得軟件專利的權利人擁有了較大的權利保護范圍。面對商業競爭與商業利益，絕大多數權利人會選擇封閉其源代碼來保證競爭優勢。軟件專利制度增加了源代碼封閉的可能，與專利制度的初衷相悖，這無疑給軟件產業發展帶來弊端。不利于我國軟件產業的發展， 不利于打破國外軟件的壟斷。

四、結語

計算機軟件的知識產權保護作為知識產權學界的一個新問題，與計算機軟件技術自身的發展及一個國家軟件產業的發展狀況息息相關。特別是軟件產業發展到一定階段后，對社會生活各個方面的影響日益加深，需要更有針對性、更能有效捍衛其利益的法律途徑加以保護。于是，計算機軟件的專利保護模式成了世界各國軟件業發展的必然選擇。從專利制度的本質來講，它是為了刺激發明創新和技術進步而設置的在特定領域特定期限的市場壟斷權利，通過這種權利的授予以鼓勵發明創造，其基本的目的在于鼓勵知識創新和技術革命。計算機軟件行業在我國仍處在發展起步階段， 這對于我國軟件產業的發展既是機遇也是挑戰， 只有認真研究軟件的知識產權保護問題，合理應用專利保護制度，才能促進我國計算機軟件產業的蓬勃發展。

【1】高輝.開源軟件知識產權保護問題研究[D].哈爾濱：黑龍江大學法學院，2008.

【2】彭強.論軟件二次開發的知識產權保護[D].武漢：華中師范大學，2009.