論民事訴訟安定性原理

邵 明

民事訴訟安定性為民事訴訟的基本原理和本質屬性,應當將民事訴訟安定論納入民事訴訟基礎理論的范疇,與民事訴訟目的論、價值論、訴權論、標的論、既判力論等民事訴訟基礎理論具有同等學術地位和實踐價值。

本文首先試圖準確闡釋民事訴訟安定性的內涵和根據,在此基礎上,具體揭示民事訴訟安定性與民事訴訟規(guī)范、民事訴訟行為之間的內在關聯(lián)。

一、民事訴訟安定性的內涵和根據

(一)民事訴訟安定性的內涵

民事訴訟的安定性屬于現(xiàn)代民事訴訟的基本原理和本質屬性,其主要內涵是:法官和當事人等應當按照法定程序,有序地進行訴訟活動或實施訴訟行為,其訴訟結果或本案判決的確定力應當得到充分的程序維護或保障。

民事訴訟的安定性保障法官和當事人等對訴訟的程序運行及其結果,作出合理的預見或預測,避免訴訟程序或訴訟活動的混亂。因此,民事訴訟的安定性又被稱為民事訴訟的“可預測性”。

在一般意義上,民事訴訟安定性包括三個方面的主要內涵:訴訟“程序”的安定性、訴訟“運行”的安定性和訴訟“結果”的安定性。具體闡述如下:

1.民事訴訟程序的安定性(程序法定原則)

在立法或制度層面,民事訴訟的安定性表現(xiàn)為訴訟程序的安定性,即程序法定原則。其主要內容有三:

(1)民事訴訟程序只能由國家立法機關親自預先制定或授權預先制定,旨在禁止對特定案件或特定人員事后設立特別的民事訴訟程序,以保證相同情形或相似情形獲得相同或相似的對待。根據程序法定原則,行政機關、司法機關不得制定剝奪或限制訴訟當事人的程序基本權的程序規(guī)范,否則,依據我國《立法法》、《監(jiān)督法》及相關工作程序來處理。

(2)立法上應當明確規(guī)定民事訴訟程序的序位(如程序的開始→程序的續(xù)行→程序的終結,初審程序→上訴審程序),并且還應當明確規(guī)定重要民事訴訟行為的合法要件或者主要程序事項的適用要件(如起訴、上訴、管轄、缺席審判、訴訟中止等),同時還得明確規(guī)定違反法定程序的法律后果和處理機制。

(3)民事訴訟法應當具有可靠性和穩(wěn)定性。在法治社會,公民對國家行為(立法行為、行政行為和司法行為)的合法性和合理性產生信賴,對這種信賴的保護屬于現(xiàn)代法治國家的職責,所以國家應當保障民事訴訟法的可靠性。穩(wěn)定性要求民事訴訟法不得隨意頻繁改動,合理把握民事訴訟法的穩(wěn)定與修正之間的關系,并且新法原則上不具有溯及力。

在此,筆者根據程序法定原則,僅就我國現(xiàn)階段所存在的大量的最高人民法院有關民事訴訟程序的司法解釋情況做簡要評論。一方面應肯定司法解釋在我國的積極意義,特別是通過司法解釋的形式保全司法改革的成果,并在實務中予以普遍試行,可以為司法改革成果的法律化(或法典化)及其順利施行提供現(xiàn)實的基礎。另一方面,諸多司法解釋超越或改變了《民事訴訟法》的內容,具有“立法”或“立法解釋”的性質和作用①比如,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(法釋[2001]33號)對“舉證時限”的規(guī)定,突破《民事訴訟法》確定的“證據隨時提出主義”,而確立了“證據適時提出主義”。再如,《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(法釋[1998]15號)確立了參與分配制度,《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》(法釋[2010]8號)等均有“造法”的內容。,違背了程序法定原則和現(xiàn)代法治原則。對此,應當適時地將司法解釋的合理規(guī)定上升為民事訴訟法典的內容;對于有關民事訴訟原則和當事人程序基本權的內容,可以通過“立法解釋”來彌補民事訴訟法典的漏洞。

再者,在維護“國家權力分立原理”和民主政治原則的前提下,最高人民法院按照《立法法》(第42條)等規(guī)定,可以根據當下具體情形和司法政策,針對司法實務中如何具體適用法律作出適時解釋,并可以借此發(fā)揮必要的“造法”功能。對于具有普遍性效力和廣泛適用性的司法解釋,應當按照法律公布程序予以公布。同時,對于司法解釋,應當按照《立法法》、《監(jiān)督法》及相關工作程序予以審查。

2.民事訴訟運行的安定性和民事訴訟結果的安定性

(1)民事訴訟運行的安定性。民事訴訟運行的安定性,即民事訴訟“過程”的安定性,主要是指在司法實務層面,要求法官和當事人必須按照法定程序有序地進行訴訟。民事訴訟的安定性與民事訴訟的嚴格規(guī)范性是一致的,即禁止任意訴訟,其基本內涵是禁止法官和當事人任意變更訴訟程序,必須按照法定的程序序位和行為要件來實施相應的民事訴訟行為。

民事訴訟程序運行具有不可逆性(或稱自縛性)。在民事訴訟中,法官和當事人均受其已經作出的合法訴訟行為的約束,法官和當事人訴訟行為的選擇度隨著程序的逐步展開而逐步被降低,至判決確定之時行為選擇的自由基本上沒有了。[1](P18-19)

(2)民事訴訟結果的安定性。民事訴訟結果的安定性,首先要求有關具體案件的民事訴訟程序或民事訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即判決確定之時(法院本案判決不得上訴之時)。判決確定之時,則該判決即是確定判決,具有既判力。

其次,民事訴訟結果的安定性是指司法最終解決原則。據此,對于法院的確定判決,其他國家機關、社會團體和公民個人無權通過其他程序或途徑予以變更或撤銷,只能通過法定的訴訟程序(再審程序、異議之訴或撤銷判決之訴等)來撤銷或變更。

(二)民事訴訟安定性的根據

在現(xiàn)代法治社會,確立和維護民事訴訟安定性具有以下主要根據或積極意義:

(1)民事訴訟安定性是法治國家和國民主權原理在訴訟領域的具體體現(xiàn)。法治國家的基本要求是,國家權力必須在作為民意代表的立法機關制定的法律所授權的范圍內行使。基于公民獲得正當程序審判權之保護,民事訴訟安定性首先在制度層面要求建構符合正當程序保障的民事訴訟制度;其次,要求法官必須遵循法律預先規(guī)定的程序,旨在以法定程序防止法官濫用職權,實現(xiàn)立法(權)對司法(權)的制約,形成以權力制約權力的現(xiàn)代法治結構。[2]

(2)民事訴訟安定性從技術層面要求法官和當事人遵守正當程序并保障程序價值的實現(xiàn)。法諺云:“哪兒的法律模糊或不確定,哪兒就有可悲的奴役。”故需在立法上要求民事訴訟遵循安定性要求。訴訟安定性主要是從技術性角度來體現(xiàn)訴訟程序的形式特性,而正當程序和程序價值既從道德性角度來體現(xiàn)訴訟程序的內涵要求(訴訟公正),又從經濟性角度來體現(xiàn)訴訟程序的內涵要求(訴訟效率)。訴訟安定具有獨特的內涵和功能,是一個與正當程序、程序價值既相互區(qū)別而又相互關聯(lián)的范疇。

(3)民事訴訟安定性要求訴訟程序有序順暢進行以避免程序混亂和訴訟遲延。面對無數民事案件需要處理,民事訴訟法不能不預先規(guī)定共同的處理步驟和行為要件。訴訟是由前后有序的訴訟程序和訴訟行為構成的,后面的訴訟程序和后行的訴訟行為須以前面的訴訟程序和先行的訴訟行為為基礎而有序展開。若允許任意訴訟,則有損訴訟程序的有序性和明確性,致使無數案件本應適用共同的訴訟程序而被變異,由此法官和當事人對訴訟程序如何運行無法作出及時預見或合理預測而無所適從,這必然導致程序混亂和訴訟遲延。

(4)民事訴訟安定性要求維護和保障判決的權威與法律的安定。法院判決既然是國家法院按照正當程序對當事人之間的民事實體關系作出的最終結論,體現(xiàn)了國家法律和法院判決的正當權威,就得維護其確定力或安定性。民事訴訟安定性實際上是人類社會的安定要求和法律的安定價值在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。通過正當的民事訴訟程序以達“安人”,即維護民事權益,化解民事糾紛,形成并維護自由、公平和安定的社會秩序和生活環(huán)境。①正如人們普遍認為的那樣:“凡是引起人們恐懼的事物,都有一個共同的屬性,就是它們具有某種不確定性。”黨國英:《有免于恐懼自由》,載《中國新聞周刊》,2005-10-29。

由于民事訴訟安定性具有以上諸多積極意義,所以許多國家的憲法或法律對訴訟安定性的保障提出了明確要求,或者將訴訟安定性納入法的安定性而給予充分保護。比如,《西班牙憲法》第9條第3款對法的安定性作出了保障性規(guī)定。德國和奧地利等國根據法治國家原理,保障訴訟安定性或判決確定力,并以此實現(xiàn)法的安定性。

必須說明的是,雖然民事訴訟安定性包括訴訟程序、運行和結果的安定性,但是考慮到既判力論和司法最終解決原則早已發(fā)展為一套比較成熟的民事訴訟基礎理論,筆者將訴訟結果的安定性或確定判決的既判力另行作出闡釋,下文僅討論訴訟程序和運行的安定性。

二、民事訴訟安定性與民事訴訟規(guī)范

民事訴訟安定性原則或原理在民事訴訟中的具體貫徹首先體現(xiàn)在民事訴訟規(guī)范上。民事訴訟規(guī)范大體上可分為效力規(guī)范與訓示規(guī)范,效力規(guī)范包括強行規(guī)范和任意規(guī)范。民事訴訟的安定性或嚴格規(guī)范性既決定了民事訴訟規(guī)范主要是強行規(guī)范又是以強行規(guī)范得以維護。與此一脈相承的是,民事訴訟法具有強行性,屬于強行法。在民事訴訟程序方面,安定性和強行性是原則性要求,而任意性和靈活性則是例外。

法諺云:“過于確定就會破壞確定性本身。”“只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度,才是真正偉大的法律制度。”[3](P424)因此,在維護訴訟安定性的前提下,民事訴訟法通過任意規(guī)范賦予法院程序裁量權和當事人程序選擇權,以緩和安定性對訴訟程序所產生的僵化作用,旨在方便當事人訴訟和法院審判。

(一)民事訴訟安定性與民事訴訟強行規(guī)范

民事訴訟強行規(guī)范規(guī)定的是民事訴訟程序制度基礎或者當事人基本程序保障等問題[4](P30),同時擔負著維護訴訟安定性的職責,所以內含著公益性因素。對于民事訴訟強行規(guī)范和法定程序,法院和當事人必須嚴格遵行,不得隨意或合意變更或排除適用,否則為重大的程序違法,從而構成上訴(抗告)或再審的事由。

比如,法院侵害當事人民事訴權,違反回避規(guī)范、程序參與原則、直接言詞原則、專屬管轄規(guī)范等,屬于程序上重大違法,構成上訴和再審的理由。當事人違背強行規(guī)范的訴訟行為,通常是無效的,法院應依職權作出相應處理,比如對于不符合起訴要件的起訴,法院應當裁定不予受理或裁定駁回起訴。

我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利”。第45條規(guī)定:“審判人員有下列情形之一的,必須回避……”以上條文包含了“應當”、“必須”詞語,表述的是強行規(guī)范。有些規(guī)范雖使用“應當”或“必須”詞語,卻是訓示規(guī)范,如我國《民事訴訟法》第134條的規(guī)定。有些法律條文雖無“應當”或“必須”詞語,規(guī)定的卻是強行規(guī)范,比如我國《民事訴訟法》第49條第2款的規(guī)定:“法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。”

“強行規(guī)范的程序事項”中需要法院作出處理或裁定,基本上屬于法院“職權調查事項”的范疇。比如,起訴要件、訴訟要件、反訴要件、上訴要件、訴的合并和變更要件、公示催告申請要件、強制執(zhí)行申請要件等訴訟程序的啟動要件或續(xù)行要件屬于法院“職權調查事項”,無需當事人提出異議或抗辯,法院就得主動依職權調查并作出處理(若不具備則法院裁定予以駁回),并且當事人不得合意或以放棄抗辯權等方法阻止法院調查。[5]

(二)民事訴訟安定性與民事訴訟任意規(guī)范

表述任意規(guī)范的法律條文中多有“可以”或“有權”之詞。比如,我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定:“原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求,有權提起反訴。”對于任意規(guī)范的事項,或法院擁有自由裁量權,或當事人享有程序選擇權(或稱訴訟處分權)。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范,其判斷的一般標準是民事訴訟法容許選擇適用或行使責問權的規(guī)范是任意規(guī)范。

任意規(guī)范主要有如下幾種:(1)允許法院自由裁量的規(guī)范。比如,第二審法院審理上訴案件,可以在本院進行,也可以到案件發(fā)生地或者原審法院所在地進行(《民事訴訟法》第152條第2款);法院有權指定開庭審理日期等。(2)允許當事人可以選擇的規(guī)范。比如,當事人可以選擇是否起訴、上訴(與是否選擇起訴、上訴不同,起訴要件、上訴要件屬于強行規(guī)范);原告可以放棄訴訟請求;當事人在訴訟中對案件事實的自認等。根據任意規(guī)范,雙方當事人達成的合意,比如管轄協(xié)議、訴訟和解、執(zhí)行和解等,稱為訴訟契約。(3)允許法院與當事人共同選擇的規(guī)范。比如,基層法院適用一審普通程序審理的民事案件,當事人各方自愿適用簡易程序,經法院審查同意的,可以適用簡易程序(《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第2條第1款)。

在任意規(guī)范的程序事項中,有些是為當事人利益而設的,被列入“當事人責問事項或抗辯事項”。與法院職權調查事項不同,當事人抗辯事項須待當事人提出異議或抗辯(在大陸法系民事訴訟法學中還被稱為“責問”)后,法院才予以調查,比如公益性較弱的相對訴訟要件或當事人默示同意的程序事項。①我國《仲裁法》第26條規(guī)定,原告違背仲裁協(xié)議,向法院起訴,法院受理的,被告在首次開庭前未對法院受理該案件提出異議的,則視為被告放棄異議權或抗辯權,法院繼續(xù)審理。我國《民事訴訟法》第245條規(guī)定的默示協(xié)議管轄(推定管轄、應訴管轄)亦如此。其他默示同意事項,參見《民事訴訟法》第53條第1款、《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第2條等。對于法院或一方當事人違背責問事項規(guī)范所實施的訴訟行為,因該行為遭受不利益的當事人或對方當事人可以行使“異議權”或“責問權”或“抗辯權”,主張無效或要求重做。若當事人提出合法異議或責問,法院不顧該異議或責問所作出的判決為無效判決。

對于當事人責問事項或抗辯事項,由于是為當事人利益而設的,所以當事人可以主動舍棄責問權或不行使責問權。若當事人主動舍棄責問權或在一定期間內不行使責問權,則以后該當事人就同一事項不得再行使該責問權(即失去責問權),違背責問事項規(guī)范的訴訟行為被視為合法有效(或說該訴訟行為的瑕疵得到了治愈)。其主要理由是,對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為,當事人舍棄或者喪失責問權,法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為,若允許當事人再行使責問權,則會推翻后行的訴訟行為,不利于訴訟程序的安定和經濟,也違背了誠實信用原則。

根據民事訴訟安定性原理,在民事訴訟領域,訴訟程序和訴訟行為的安定性和強行性是基本要求;至于任意性或選擇性訴訟事項,只有在民事訴訟法明確允許選擇或處分時,法院和當事人才可以作出選擇或處分,不然其選擇或處分行為就被視為非法或無效。這項規(guī)定旨在禁止法院和當事人任意訴訟,保護民事訴訟的安定性。

(三)民事訴訟安定性與訓示規(guī)范

與效力規(guī)范不同,訓示規(guī)范多是鼓勵性規(guī)定,嚴格遵守固然有其必要,但是如未遵守,其訴訟法上的效力也不會受到什么影響,所以不得在事后以違背訓示規(guī)范為由,要求撤銷已實施的訴訟行為或已進行的訴訟程序。

比如,《日本民事訴訟法》規(guī)定,當事人在訴狀、答辯狀及其他準備文書中,應當盡可能就民事糾紛的各種事實提供信息。這一規(guī)定只是訓示性規(guī)范,并不伴隨主張責任,只是表明法律鼓勵當事人這樣做,以便法官盡快把握糾紛的全貌以提高訴訟效率。[6](P113)

法院所應遵守的期間中,有些有訓示的意義,即使法院不遵守也不發(fā)生審判行為無效的后果,故稱為“訓示期間”。比如,根據我國《民事訴訟法》第134條第2款的規(guī)定,當庭宣判的,應當在10日內發(fā)送判決書。此款規(guī)定的發(fā)送判決書的期間實為訓示期間,即使法院逾期送達判決書,該送達也是有效的,據此決定判決書的上訴期的起算日或者既判力等效力的發(fā)生時。

與訓示期間不同,法定的不變期間屬于強行規(guī)范,法院和當事人必須遵守,不得隨意變更,否則其行為無效而仍須按法定期間進行。比如,根據我國《民事訴訟法》第84條的規(guī)定,公告送達的法定期間是自發(fā)出公告之日起60日。此60日是法定的期間下限,屬于強行規(guī)范,若某個公告送達少于60日則為無效,須補足公告的期間。

三、民事訴訟安定性與訴訟行為

民事訴訟安定性原理決定了民事訴訟行為在要件和效果方面與民事法律行為是不同的,主要是民事訴訟行為原則上采取表示主義,并且通常不得附條件和附期限。

(一)民事訴訟行為原則上采取表示主義

民事法律行為通常采取意思真實主義,具體說,其一,以“意思真實”為私法行為的生效要件;其二,行為人可以“意思瑕疵”為由撤銷或變更已經實施的民事法律行為。至于民事訴訟行為如何適用表示主義(客觀主義)、是否適用意思真實主義,首先應根據民事訴訟行為是否包含實體內容來考量。

(1)對于純粹的程序性的單方訴訟行為(既不包含實體內容又不產生實體效果)采取表示主義,即不以行為人意思真實為合法要件或生效要件,并不得以意思瑕疵為由予以撤銷或變更。比如,只要存在法官應當回避的法定情形,當事人就可申請回避,并不以申請人的意思真實為申請回避的合法要件,申請人也不得以意思瑕疵為由撤銷或變更申請。

但是,對于純粹程序性的雙方訴訟行為,筆者主張,應當適用意思真實主義,畢竟此類行為是雙方當事人的合意行為。

(2)對于當事人直接處分其實體權益或直接承擔其實體義務的訴訟行為采用意思真實主義,即以意思真實為生效要件,并可以意思瑕疵為由予以撤銷或變更。這類訴訟行為主要有認諾(被告明確承認原告的訴訟請求)、舍棄(原告明確放棄訴訟請求)、訴訟和解、訴訟抵消、執(zhí)行和解等。

筆者認為,對于上述特殊的民事訴訟行為,在法院同意的裁判作出前,行為人可以意思瑕疵為由直接向法院請求撤回;在法院同意的裁判作出后,行為人可以意思瑕疵為由,通過上訴或再審請求法院予以撤銷或變更。

(3)對于當事人間接處分其實體權益或間接影響其實體義務的民事訴訟行為,或者雖不是間接處分其實體權益但能產生實體效果的民事訴訟行為,一方面,因其是訴訟行為并且具有間接性,故不以意思真實為合法要件或生效要件;另一方面,因其間接包含實體權益或能產生實體效果,故可以類推適用私法上的意思瑕疵可撤銷或可變更的規(guī)定。

比如,訴訟上自認行為是在本案審判過程中當事人(自認人)對不利己事實向本案審判法官所作出的承認,屬于當事人事實主張的范疇,并非直接處分其實體權益或直接承擔其實體義務,故不以意思真實為生效要件[7];另一方面,法院采用自認的事實所作出的判決,可能對自認人產生實體上的不利,故自認人可以意思瑕疵為由請求法院撤銷自認。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第8條第3款規(guī)定,當事人可以其訴訟上自認是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符為由,撤回或撤銷該自認。但是,對于其他當事人間接處分其實體權益或間接影響其實體義務的訴訟行為,或者雖不是間接處分其實體權益但能產生實體效果的訴訟行為,可否以意思瑕疵為由請求撤銷,我國民事訴訟法和相關司法解釋并未作出規(guī)定。

對于法律沒有明文規(guī)定可以撤回或撤銷的民事訴訟行為,當事人可否撤回或撤銷呢?筆者認為,應當根據民事訴訟安定性原理并結合民事訴訟行為效果要件來解決這一問題。

(1)對于當事人取效性訴訟行為,由于必須經法院同意后才能產生行為人預期的法律效果,所以在法院作出是否同意的裁判之前,當事人通常可予撤回,因為其尚未發(fā)生行為人預期的法律效果。不過,對于當事人啟動程序的訴訟行為,如起訴、上訴、公示催告申請、執(zhí)行申請、保全申請、調查證據申請等,基于尊重當事人意志或遵循不告不理原則,即使在法院作出同意的裁定之后,也允許當事人撤回此類請求行為。

(2)對于當事人與效性訴訟行為,由于無須法院同意只要一實施就生效,所以通常是除非有法律明文規(guī)定,否則不得撤回或撤銷。但是,對于在訴訟外實施的、對訴訟安定性影響不大的與效性訴訟行為,應當允許當事人撤銷或解除。比如,在法院裁定受理案件前,雙方當事人可以合意解除管轄協(xié)議。

民事訴訟行為之所以采取表示主義,主要是基于民事訴訟的順暢進行和安定性方面的考慮。民事訴訟是由前后有序的訴訟程序和訴訟行為構成的,后面的訴訟程序和后行的訴訟行為須以前面的訴訟程序和先行的訴訟行為為基礎而有序展開。若允許采行意思真實主義,則一方面每個訴訟行為是否合法或有效均得審查行為人意思是否真實,而一件訴訟案件中有諸多訴訟行為,如此則必然會拖延訴訟;另一方面,允許行為人以意思瑕疵為由任意或多次撤銷或變更先行訴訟行為,則建立在其上的后行訴訟行為也會被多次撤銷或變更,不利于民事訴訟的順暢進行,必然導致程序混亂和訴訟遲延,有損民事訴訟的安定性。

(二)民事訴訟行為通常不得附條件和附期限

民事法律行為有附條件的和附期限的,但是民事訴訟行為原則上不得附條件和附期限。由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為的基礎上,所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定,若訴訟行為附條件和附期限,則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事項為條件,則該訴訟行為的效果不確定,對方當事人和法院就必須等到該訴訟行為所附條件成就或不成就之后,才可實施后行的訴訟行為。若允許民事訴訟行為附期限,則需待到期限屆至,才可實施后行的訴訟行為。可見,若允許民事訴訟行為附條件和附期限,則有違民事訴訟的安定性,往往會導致訴訟遲延。

但是,民事訴訟行為在特殊情況下也可附條件。比如,有些國家和地區(qū)允許訴的預備合并,即:在同一訴訟程序中,原告提起主位之訴,同時提起或者追加提起備位之訴,若主位之訴獲得勝訴的確定判決,則無須審判備位之訴,若主位之訴敗訴,則須對備位之訴作出判決。可見,主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的條件。在一些特定情形中,不是由原告選擇而是依法確定何為主位之訴何為備位之訴。比如,在同一訴訟程序中,原告提起違約之訴而被告提起合同無效之反訴、原告提起離婚之訴而被告提起婚姻無效之訴,其中,合同無效之訴、婚姻無效之訴為主位之訴,法院應當先予審判,在其敗訴后才能審判違約之訴、離婚之訴。

四、法院和當事人違反訴訟安定性的程序后果及其處理程序

為維護民事訴訟的安定性,民事訴訟法必須設置違反訴訟安定性和訴訟規(guī)范的程序后果及其處理程序。法院和當事人違反任意規(guī)范和訓示規(guī)范的程序后果及其處理,上文已有闡釋。在此,只是闡論法院和當事人違反訴訟安定性和強行規(guī)范的程序后果及其處理程序。

(一)法院違反訴訟安定性和強行規(guī)范的程序后果及其處理程序

在民事訴訟程序進行中,對于法院違背訴訟安定性和強行規(guī)范的司法行為,法院應當主動予以撤銷,作出適當或合法的行為;當事人或第三人可以提起復議或異議、上訴,請求法院撤銷或重做。比如,對不予受理或駁回起訴的裁定,當事人不服的,可以提起上訴;對法院回避的決定,當事人不服的,可以申請復議,請求法院糾正;對法院執(zhí)行程序違法的,除了法院自行糾正之外,根據我國《民事訴訟法》第202條的規(guī)定,當事人、利害關系人在執(zhí)行程序結束前,有權向執(zhí)行法院提出書面異議(執(zhí)行異議權)。

法院作出本案判決后,若法院違背訴訟安定性和強行規(guī)范,可以通過上訴或再審等法定程序變更或撤銷該判決。通常是判決在訴訟程序上有重大違法的,才構成上訴或再審的理由。但是,若沒有啟動上訴程序或再審程序,該非法或有瑕疵的判決則為有效判決或維持原狀(在這方面,訴訟行為與私法行為有所不同)。不論判決程序違法的程度如何,一律通過上訴或再審來糾正,可能造成浪費而得不償失,所以對于細微的程序違法,或忽略不計,或以裁定直接更正①比如,對于判決(書)中存在的誤寫、誤算及其他類似顯然的技術上或形式上的錯誤,許多國家和地區(qū)以“判決更正”的方式予以糾正,而我國《民事訴訟法》第140條規(guī)定,對判決書中的筆誤可以裁定補正。參見邵明:《民事判決更正要論》,載《人民法院報》,2004-02-10。,多不作為上訴或再審的理由。

法院作出本案判決后,若該判決不具備成立要件,則按“非判決”處理。非判決根本不能產生判決的效力(包括不能終結審級程序),當事人可以申請法院重新作出判決,法院也必須重新作出判決且須合法宣告或送達。法院判決的成立要件主要有:(1)判決須由法定的法院和法官作出;(2)須制作判決原本;(3)須經宣告或送達。不具備以上要件的判決為“非判決”或“表見判決”。

法院本案判決雖具備成立要件,但不具備效力要件的,通常作“無效判決”處理。與非判決不同,無效判決是由法定的法院和法官作出的,但不具備效力要件。法院判決的效力要件有:(1)本案判決須是在當事人起訴、上訴后且在未撤回起訴、上訴的情況下作出的;(2)本案判決須是在具備訴訟要件的前提下作出的②有些訴訟要件雖不備,但并非必然無效。比如,判決作出后,發(fā)現(xiàn)違法管轄或無管轄權的(特別是違反專屬管轄的),則可通過上訴或再審予以糾正。再如,法院將無訴訟行為能力的當事人誤為有訴訟行為能力或者在無合法訴訟代理權時作出的判決,可以通過上訴或再審予以糾正,不作無效判決處理。;(3)判決具有判決事項,即本案判決須是對案件實體問題(訴訟標的和訴訟請求)作出的判斷。無效判決自始不產生既判力、執(zhí)行力、確認力、形成力和參加效力等,但能終結審級程序。無效判決雖然不必經過撤銷程序,但是由于具有判決的形式而可能滋生爭議(如執(zhí)行時可能發(fā)生爭執(zhí)),所以基于法律明確性的考慮,可以通過上訴或再審等法定程序予以變更或撤銷。

(二)當事人違反訴訟安定性和強行規(guī)范的程序后果及其處理程序

通常情況下,當事人違反訴訟安定性和強行規(guī)范所實施的民事訴訟行為,若是與效性訴訟行為,則不能產生行為人預期的程序效果;若是取效性訴訟行為,則法院不予同意,也不能產生行為人預期的訴訟效果。比如,上訴人無正當理由超過上訴期間提起的上訴,法院應當裁定予以駁回。

不過,當事人違反訴訟安定性和強行規(guī)范所實施的民事訴訟行為,并非都必然無效,且能產生行為人預期的程序效果。有些違反訴訟安定性和強行規(guī)范所實施的訴訟行為,依據法律規(guī)定的補正方法,通過補正而能夠產生行為人預期的程序效果。其補正的方法主要有:

(1)當事人或其法定代理人在有效期間內作出補正。比如,對原告欠缺起訴要件的起訴(原告起訴狀中當事人基本情況記載不清、沒有訴訟請求或訴訟請求不明確、沒有記載案件事實或案件事實不清、訴訟請求與案件事實相互矛盾等),為保護當事人訴權,法律和法院限期原告補正,立案期限則從起訴狀補正后交法院之次日起算。但是,原告無正當理由超過期限沒有補正或者補正后仍有欠缺的,法院應當裁定駁回起訴。

(2)當事人或其法定代理人在有效期間內作出追認。比如,具備訴訟行為能力是訴訟行為合法性或有效性的要件之一,由于無訴訟行為能力的當事人實施的訴訟行為對其未必不利,所以法律和法院給予當事人或其法定代理人限期補正的機會,即:法院指定適當的期限,由后來具有訴訟行為能力的當事人或其法定代理人作出追認,合法追認的則溯及行為時有效(其瑕疵因此被治愈),若無正當理由沒有在指定期間追認的則行為無效。①在法院指定的補正期間,如果遇有危及無訴訟行為能力的當事人的利益時,可允許無訴訟行為能力的當事人在補正期間暫時為訴訟行為。

客觀地說,我國民事訴訟法學界對民事訴訟安定性原理沒有給予高度重視,以至于在法理上無法解釋民事訴訟規(guī)范為什么主要是強行規(guī)范而非任意規(guī)范、無法理解民事訴訟行為為什么原則上不以行為人的意思真實為合法要件等重要問題。事實上,準確理解和積極研討民事訴訟安定性原理,對于發(fā)展我國民事訴訟理論制度具有基礎性的價值。

[1]季衛(wèi)東:《法治秩序的建構》,北京,中國政法大學出版社,1999。

[2]宋英輝、羅海敏:《程序法定原則與我國刑事訴訟法的修改》,載《燕山大學學報》,2005(1)。

[3]E.博登海默:《法理學、法律哲學與法律方法》,修訂版,北京,中國政法大學出版社,2004。

[4]新堂幸司:《新民事訴訟法》,北京,法律出版社,2008。

[5]邵明:《析法院職權探知主義》,載《政法論壇》,2009(6)。

[6]王亞新:《對抗與判定》,北京,清華大學出版社,2002。

[7]邵明:《我國民事訴訟當事人陳述制度之“治”》,載《中外法學》,2009(2)。