動物衛生監督執法中自由裁量權影響因素及其對策探討

閆俊平，溫連杰

（上海市楊浦區動物衛生監督所，上海楊浦 200438）

前言

行政自由裁量權是行政執法過程中大量存在的一種權力，如何規范行使自由裁量權是做到行政處罰公開、公正、責罰相當的關鍵。2011年8月4日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于深化政務公開加強政務服務的意見》進一步強調了“嚴格規范行政裁量權行使，細化、量化裁量基準，公開裁量范圍、種類和幅度”。動物衛生監督執法體系涉及大量的自由裁量條款，在動物衛生監督執法中，如何分析把握影響因素、嚴格規范自由裁量權的行使，是當前擺在我們面前的一個重要課題。

自由裁量權一般與行政行為結合在一起，是國家賦予具有行政處罰權的行政機關或機構在法律法規規定的幅度、范圍內有一定選擇余地的處置權力。自由裁量權主要體現行政合理性原則，包括種類裁量權、幅度裁量權和程度裁量權三方面。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規的規定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構的自由裁量權是客觀存在的。例如《上海市動物防疫條例》第45條第2款規定“違反本條例第37條規定，接收未經指定道口檢查簽章運入本市的動物、動物產品的，由動物衛生監督機構對接收單位或者個人給予警告，并處一萬元以上十萬元以下的罰款”。此法條規定裁量幅度一萬到十萬，裁量范圍如此之大，如果一旦失去裁量權的控制容易成為各種矛盾的引爆點。

動物衛生監督行政處罰條款大多涉及自由裁量權限，因此，有效規范自由裁量權的行使，對動物衛生監督執法公正、合理具有重要意義。

1 動物衛生監督執法中自由裁量權影響因素

1.1 制度性影響因素

1.1.1 對執法體系制度的信任、安全感

動物衛生行政處罰中處罰主體、被處罰人和法律法規體系三者構成行政處罰系統。一個被處罰主體和被處罰人共同信任的執法體系能有效促進自由裁量的科學性和合理性。例如，被處罰行為人敬畏法律，認同處罰的自由裁量權限，根據“火爐效應”，他們自然忌憚自由裁量權的存在。同樣，如果處罰主體信任行政處罰自由裁量權，那么作出的自由裁量應該是在合法、合理范圍內的。實際情況是，長期以來自由裁量與處罰主體內部返還獎金掛鉤，造成處罰主體和被處罰對象對自由裁量權形成截然不同的態度，被處罰者對整個罰款額度的不信任構成了對整個自由裁量法規的不信任，從而影響到自由裁量權存在的權威性。

另外，立法過程中公眾的參與程度，也在一定程度上影響自由裁量的權威性?，F行的動物衛生監督法律法規體系在實際制定過程中對自由裁量權的設定，在某種程度上忽視了此領域相關群體的參與性。這樣未經充分考慮公眾意見形成的處罰標準往往不能被公眾充分認可，容易導致不同區域動物衛生監督機構在作出行政處罰時對相對人無形中形成制度上的不合理。

1.1.2 當前自由裁量權法律法規影響

一是執法多據。現行的動物行政處罰兜底條款經常會出現“按相關規定處罰”“法律法規有處罰規定的”這樣的字眼，這實際上造成了“處罰多據”情況，令執法者無所適從，影響了自由裁量權威性。

二是裁量標準未有明確規定。例如《中華人民共和國動物防疫法》第78條規定“違反本法規定，屠宰、經營、運輸的動物未附有檢疫證明，經營和運輸的動物產品未附有檢疫證明、檢疫標志的，由動物衛生監督機構責令改正，處同類檢疫合格動物、動物產品貨值金額百分之十以上百分之五十以下的罰款；對貨主以外的承運人處運輸費用一倍以上三倍以下罰款”。這里“貨值金額”和“運輸費用”如何計算沒有一個統一的標準，容易造成裁量差異過大。

三是法律法規適用沖突。比如《上海市動物防疫條例》第35條第2款規定“在動物防疫監督檢查中，發現檢疫證明與實際物品不符，檢疫證明與有關的驗訖印章或者檢疫標識不符，檢疫證明逾期，檢疫證明涂改的，動物衛生監督機構可以要求貨主或者承運人將有關動物運送至本市指定的場所進行留驗、檢測，重新辦理檢疫手續”，而《中華人民共和國動物防疫法》第79條規定“違反本法規定，轉讓、偽造或者變造檢疫證明、檢疫標志或者禽畜標識的，由動物衛生監督機構沒收違法所得，收繳檢疫證明、檢疫標志或者禽畜標識，并處三千元以上三萬元以下罰款”。在實踐中，涂改檢疫證明算作是偽造，上海市的地方性法規規定，“可以進行補檢”，而《動物防疫法》卻硬性規定了處罰額度，這樣在具體操作過程中就形成沖突，也為自由裁量留下了不同的空間。

1.1.3 自由裁量程序規定影響

動物衛生監督領域尚未形成全國統一規范的行政處罰程序規定，容易造成裁量上的瑕疵。比如，《上海市動物防疫條例》第35條第3款規定“經補檢或者重檢，對檢疫合格的動物，由動物衛生監督機構出具檢疫證明；對檢疫不合格的動物，由動物衛生監督機構按照有關規定進行處理”。此款項中對補檢以什么樣的程序進行審查，以及相關的工作時限未作出規定，使執法過程中的裁量行為具有很大的隨意性。

1.1.4 動物衛生管理體制的影響

中國動物衛生管理體制自新修訂的《中華人民共和國動物防疫法》實施后逐漸理順，但是很多法律條款的制定并沒有跟得上體制的變化。例如，從法律法規來看，獸醫主管部門擁有處罰權、監督權和審批權，而縣級動物衛生監督機構卻沒有審批權。在各個地方有不同的情況，如果審批權要設置到省級，那么勢必會造成行政效率的低下，也從一定程度上影響了區縣動物衛生監督機構自由裁量權的應用。

1.1.5 行政權力監督不健全造成影響

一方面權力配置不科學，權力機關監督、單位內部監督、上級機構監督和社會監督的力量對比不合理，未能形成真正的監督合力。另一方面監督缺乏獨立性，如作為行政系統內的畜牧獸醫行政管理部門指導下級動物衛生監督機構的執法情況，使得這種監督在實踐中很難真正履行，以致虛監、失監等現象時有出現。

1.2 個體層面影響因素

1.2.1 可以為個人所調用的資源狀況

行政處罰過程實質上是“法治”與“人治”，處罰主體和被處罰者之間的博弈過程。行政處罰中個人所能調用的主要是權力、財富、聲望和機會等資源。具體如權力來說，處罰主體的權力層次某種程度上決定了在自由裁量權限內可以實施的裁量幅度大?。槐惶幜P主體所處的社會地位高低、所擁有的權力大小，決定了其討價還價的能力。比如，被處罰者是大型食品加工企業，那么他所能承受的處罰額度會相對更大，但是他本身的社會地位也決定其博弈能力也相對較大。

1.2.2 個人所實際動用的資本狀況

一是對非正式網絡途徑的選擇?；幼裱|原則，通常發生在具有相近或相似的資源與生活方式特征的行動者之問。根據業緣、趣緣關系，動物產品經營者一般會形成自己的關系網絡。違法者在遇到行政處罰案件時，首先想到的是在自己的關系網絡內尋找能影響行政自由裁量的資源。這些資源具體分為“信息”（information）和“影響”（influence）兩大類。“信息”指的是個人可以從網絡中獲得對自己行動（如提供幫助等）有價值的信息，“影響”指個人可從網絡成員那里得到能直接幫助自己達到行動目的的實質幫助。這些“信息”和“影響”足以影響自由裁量結果的公正性。

1.2.3 執法者的能力水平問題

由于執法人員的工作能力，對法條的駕馭能力，相關知識水平欠缺等原因，會導致一些不可以預見的自由裁量失誤，純屬“無心之失”。主要表現為對錯誤事實認定，對案件的錯誤定性等。典型的情況是，如《動物防疫法》規定禁止未檢動物、動物產品上市銷售，而執法人員如果對未檢上市的動物產品情況不進行深入調查，會將本應適用《動物防疫法》第43條進行定性的情節而適用第25條進行定性。

1.3 文化層面影響

1.3.1 特有的人情、面子因素

中國的人情關系已經滲透到了社會的方方面面，也深深影響了法律體系內的自由裁量權實施?！霸谖餮笊鐣餇幍氖菣嗬谖覀儏s是攀關系、講交情”。正因為面子和人情密切相關，在行政處罰中，一方面，由于人情關系，只要是熟人或自己人，一切公共生活中的責任和規矩，都可以隨意改流變通；另一方面，對他人或陌生人，一切正常的程序都可能成為關卡。在這里，普遍的標準并不發生作用，一定要問清對象是誰，和自己是什么關系，才能決定拿出什么標準來。

1.3.2 根深蒂固的心理因素

筆者將心理因素歸結為文化，是因為心理中的潛意識層面指引著人生的價值判斷。從主觀上來看，一是主要來自于處罰主體潛意識。比如，如果處罰主體潛意識里主張伸張正義、對違法者嫉惡如仇，那么很大程度上會加重對違法者的裁量額度；二是執法者的早期體驗，比如執法者從小的經歷影響了他對是非曲直的判斷，那么一旦在其擁有自由裁量權力的情況下，往往會依據其個人好惡做出一些不合理的自由裁量；三是來自于被處罰者的潛意識，有些被處罰者抱有“無賴”心理，利用當前信訪事件層出不窮這樣的敏感時期，遇到處罰就上門“鬧一鬧”，以“身體的武器”來對抗法律的尊嚴，從而期望達到罰款數額降低的目的。

2 動物衛生監督領域自由裁量權條款分析及負面效應

對法律法規自由裁量條款的分析，也是分析制度層面影響因素的重要途徑?？梢哉f，無論何種裁量都是在制度范圍內的，制度的回旋余地影響著裁量權的最終實現程度。

2.1 動物衛生監督領域裁量權條款分析

筆者對上海市某區動物衛生監督所經常采納的行政處罰自由裁量法條進行了梳理、歸類。在此由于區動物衛生監督機構不屬于畜牧獸醫行政主管部門，因此未將涉及畜牧獸醫主管部門的法條列為其中。梳理的法律法規以及部門規章等共9部，包括《動物防疫法》《上海市動物防疫條例》《動物診療機構管理辦法》《上海市養犬管理條例》等，共梳理出與自由裁量權有關的條款78條，不涉及《行政處罰法》《國家賠償法》《行政訴訟法》《畜牧法》等有關法律條款。根據這些條款，涉及自由裁量的主要法條呈現以下特點。

一是對事實要件認定的自由裁量。動物衛生監督機構對當事人行為性質認定的酌情裁量，確認其行為是否違反動物衛生監督管理秩序，并經過調查決定是否作出動物衛生監督行政處罰。比如《動物防疫法》第50條規定“從事動物診療活動的機構，應當具備下列條件：（一）有與動物診療活動相適應并符合動物防疫條件的場所；（二）有與動物診療活動相適應的執業獸醫；（三）有與動物診療活動相適應的獸醫器械和設備；（四）有完善的管理制度”。這些技術條件需要經過行政執法人員的調查取證決定。

二是判定情節輕重的自由裁量。在動物衛生監督法律中，有不少法條規定的酌定情節。即在量刑時，需由動物衛生監督部門酌定違法情節的范圍、程度和輕重。法條中經常見“根據不同情節”“視情節嚴重”“造成嚴重后果”等模糊語言來概括、規定，其本身沒有明確的內涵和外延，又缺乏認定情節輕重的法定條件，具體理解和適用，只有聽憑動物衛生執法人員去判定。

三是選擇行為時限的自由裁量。動物衛生監督法律中有些法條所規定的限期行政相對人履行某種義務，既未具體規定履行的期限，也未規定其履行的幅度。例如《上海市動物防疫條例》第35條第3款的“重新補檢或者重檢”就沒有一個具體的程序、時間規定，實際工作中需要依靠自由裁量。

四是選擇處罰的對象、種類和幅度的自由裁量。我國現行動物衛生監督行政處罰主要有警告、罰款、責令改正、沒收違法所得等。大體可以分為三類：一是確定型，即對某種違法行為，動物衛生監督相關法律法規明確規定了處罰對象、種類，應給與某種行政處罰；二是選擇型，即某一違法行為，法律規定了可以選定處罰對象、幅度；三是混合型，即對某一違法違規行為，幾部法律法規規章規定了可以選定處罰對象，又規定了可同時選定另一種行政處罰或不處罰。

2.2 自由裁量權行使不當負面效應

一是容易造成人治之嫌，違背法治精神。行政處罰必須符合法律的目的和精神，如果行使自由裁量權時超出法定的幅度和范圍，不能公平合理地實現執法意圖，就會踐踏到法律權威。行政權力是政府管理社會、服務社會的權力。在其運行過程中，為實現其管理和服務職能，有效地穩定社會秩序、回應公共訴求，必然有著效率優先的價值選擇，當效率優先被片面強調，正義被遺忘之時，權力必然能夠找到濫用的溫床。

二是為“自私裁量”提供了可能，造成行政資源的浪費，助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府形象。

三是不利于社會秩序的穩定。如果行政主體濫用行政處罰自由裁量權，不同情況相同對待，相同情況不同對待，容易引起群眾懷疑，產生對立情緒，從而導致社會秩序的不穩定。

綜上所述，行政自由裁量權是一把雙刃劍，要解決裁量不公的問題，必須加強對行政自由裁量權的控制，而對自由裁量權的控制說到底是“人治”與“法治”“人情”與“制度”的較量。

3 如何有效規范自由裁量權的行使

筆者認為，控制自由裁量權需要加強制度剛性，同時也需要兼顧制度的溫情。

3.1 國家立法層面進行規范

加快制定動物衛生監督領域“行政處罰自由裁量規范”和“動物衛生監督行政處罰程序規定”，細化自由裁量基準，明確行政處罰基本程序。程序公正是保證結果公正的基本前提。因此要更加注重程序上的自由裁量權濫用。根據現有的法律體系，要堅決執行告知制度、信息公開制度、回避制度和聽證制度等。

3.2 借鑒西方判例制，提高執法者素質

一是可以借鑒西方判例制度，針對某一類型的違法案件，有某一區域內一定級別的行政立法機關（這樣可以考慮地區的經濟情況），成立專家辦案小組，嚴格按照行政處罰原則形成“標準案卷”，供執法者參考，有利于提高執法者的判案水準。

二是加強法律培訓，切實提高執法者的法律專業水平和辦案能力。同時，加強執法人員的道德修養，筑起思想上的防火墻。

3.3 執行過程中操作層面規范

通過細化量化行政執法自由裁量權，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化，并設以固定的具體判斷標準。

3.3.1 上級動物衛生主管行政部門應盡快制定出量化自由裁量權實施細則或規范性文件，以此來規范指導各基層動物衛生監督機構行政自由裁量權的行使。

3.3.2 實行定性與定量分析相結合。根據影響因素影響程度不同，通過專家賦值法對相關因素進行賦值，盡量通過排除主觀因素而在制度框架內進行合理裁量。

3.3.3 把握主要原則。在量化的基礎上把握基本原則，比如，考慮違法違規產品數量、違法后果的嚴重程度、違法相對人的態度等。以上海中心城區為例，在實踐中最多的行政處罰就是涉及違法經營動物產品未附檢疫證明案件?？梢源祟惏讣樵圏c，將行政處罰自由裁量幅度分割為若干裁量格次，并預設每一格次的裁量標準，明確每一格次的違法構成和責任內容，增加法條的可操作性，限制行政主體的裁量余地。

3.3.4 采取集體會商制度。合理分權，使行政執法的受理權、調查權、決定權和執行權予以分開，使不同的職能分屬于不同的部門或人員，明確崗位職責，完善業務規程，使權力和利益脫鉤。同時，在案件最終審理時設立集體會商制度，對自由裁量額度根據自由裁量細化標準達成共識，做到各個環節相互監督和制約，堅持重大問題的逐級審批、逐級負責制度，達到權力的合理配置、分工，使權力形成自我約束。

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