互聯網藥品交易法律問題芻議

田 侃，吳穎雄（南京中醫藥大學，南京市 210046）

互聯網藥品交易是指藥品零售企業與消費者之間的藥品交易，即B2C（Business to Customer）模式，其在我國經歷了從無序到部分試點，到全面禁止，再到如今有限開放的過程。1998年，上海第一醫藥商店開辦了我國第1家網上藥店，但當時并沒有相關的法律法規對網上藥店加以規范。1999年起，國家大力支持和推動醫藥電子商務的發展，先后公布了幾批電子商務試點單位和允許經營互聯網藥品信息服務的網站。2000年的《醫藥電子商務試點監督管理辦法》允許部分省份進行網上售藥的試點。2001年2月1日，《互聯網藥品信息服務管理暫行規定》開始實施。2002年，電子商務試點審批被取消，各企業在辦理了相關網站申報和審批后，可以在網上經營非處方藥。2004年7月8日，國家食品藥品監督管理局（SFDA）發布了《互聯網藥品交易服務管理辦法》，表明了藥品交易服務在互聯網禁區的“松動”。2005年，為了規范互聯網藥品購銷行為，加強對互聯網藥品交易服務互動的監督管理，SFDA頒布了規范性文件《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》，我國網上藥店才得以解禁。根據SFDA最新統計，截至2010年7月12日，經其批準可向個人消費者提供互聯網藥品交易服務的網站共有27家。互聯網藥品交易的興起對傳統法律提出了新的要求和挑戰。本文試就互聯網藥品交易中所涉及的若干法律問題作簡要分析。

1 互聯網藥品交易中電子合同問題

1.1 電子合同的概念

合同，亦稱契約。根據我國《合同法》第2條規定，合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。一般情況下，為了維護交易雙方當事人的合法利益，在交易雙方當事人之間都存在相應的合同，互聯網藥品交易也不例外，只是互聯網藥品交易過程中所存在的合同一般情況下是電子合同。所謂電子合同是指“以電子數據交換方式擬定和形成的合同”[1]。

1.2 電子合同對消費者權益的影響及應對措施

在互聯網藥品交易過程中，消費者與商家之間一旦發生糾紛，消費者的合法權益常常得不到有效保障。因為互聯網藥品交易不同于傳統意義上商品交易。傳統商品交易的雙方當事人之間一般存在一份書面合同，如果一方當事人違約，那么另一方當事人即可憑借該書面合同向法院尋求救濟以保障自己的合法權益。但是，在互聯網藥品交易中，雙方當事人之間存在的不是傳統意義上的書面合同，而是數據電文。根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》，“數據電文”系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳或傳真[2]。雖然根據我國《合同法》第11條規定數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）屬于合同的書面形式，但是我們必須看到目前電子合同所存在的固有缺陷，主要體現在：（1）現有的技術尚不能完全解決簽字唯一性問題，這就使其作為證據使用遇到很大的障礙；（2）這種書面形式并不存在原件，從電腦中下載的內容并不是真正的原件[3]；（3）電子合同還可能存在意思表示瑕疵問題，即由于互聯網藥品交易的雙方并不是面對面地訂立合同，而是基于互聯網，在表意過程中有可能對電子合同中的某些條款產生意思表示上的誤解或者由于電子數據在傳輸過程中的丟失造成意思表示不能全部到達。由于電子合同存在以上固有缺陷，在互聯網藥品交易過程中如果消費者的合法權益受到侵害，其取證維權將會陷入困境。因此，在藥品監管過程中，有關部門可以與公證機關以及提供互聯網藥品交易平臺的第三方合作，開發建立“電子公證人”系統。其主要功能在于發送者可將電文發送給“電子公證人”，而由其轉發給收件人；電子公證人在接收電文的同時即可證明電文已傳遞，并且其不僅可以證明電文是否發送，還可證明是否接收，也可以證明文件的內容；接收人可以要求“電子公證人”寄給他一份所收電文的拷貝，以進行內容核實；2份電文如完全相符則證明內容真實[1]。在“電子公證人”系統的支持下，如果消費者在互聯網藥品交易中的合法權益受到商家的侵害，即可獲得更有力的證據對商家提起訴訟，從而減輕消費者維權的困難。

2 互聯網藥品交易中消費者隱私權的保護

2.1 隱私權的基本內涵

隱私權是公民享有的私生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的人格權[4]。對其作進一步分析，隱私權主要包括資料隱私權、身體隱私權、通訊隱私權、領域隱私權等4個方面。資料隱私權是指對個人信息或資料的收集和處理進行限定，從而保護個人信息或資料的隱私；身體隱私權是指保護個人的身體不受任何形式的不法侵犯；通訊隱私權是指個人在電話、信件、電子郵件等各種通訊方式中的隱私權利和安全；領域隱私權是指對侵入家庭或其他生活、工作領域的行為進行限制，從而產生的隱私權利[5]。基于以上分析，一般認為在互聯網藥品交易過程中所涉及的隱私權主要是資料隱私權、通訊隱私權和身體隱私權3個方面。

2.2 互聯網藥品交易對消費者隱私權的影響與應對措施

伴隨社會發展和國民素質不斷提高，隱私問題將成為醫藥B2C能否更好發展以及消費者權益能否有效保護的一個重要因素[6]。互聯網藥品交易中，消費者的個人資料是隱私權被侵害的最為重要的客體。所謂的個人資料是指與特定個人相關聯的、反映個體特征的、具有可識別性的符號系統，其包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料[7]。消費者在互聯網藥品交易時不可避免地會咨詢在線執業藥師相關用藥問題并進行網絡注冊，此時消費者必然會泄露自己健康及身體相關信息和其他相關個人資料。一般情況下，傳統民法理論認為隱私權是一種獨立的人格權，不具有財產性；而在互聯網藥品交易中，違法者對消費者個人資料收集可以產生謀利的后果，使得個人資料具有了商業價值，此時，消費者的隱私就成為一種無形財產，而消費者的隱私權也就具備了人格權和無形財產的雙重屬性。在經濟利益的驅使下，互聯網藥品交易中違法者對消費者隱私權的侵害正呈擴大化的趨勢，其主要體現在以下2個方面：（1）某些網上藥房違法收集由消費者在線咨詢而得出的健康資料以及其他資料出售給相關機構以獲取報酬；（2）商業公司通過cookies定時跟蹤、瀏覽記錄用戶訪問的站點，下載和復制用戶網上活動的內容，收集用戶個人信息資料，建立用戶信息資料庫，并將用戶的個人信息資料轉讓或出賣給其他公司以謀利[5]。基于以上分析，目前我國對互聯網藥品交易中消費者隱私權的保障擬可從以下幾方面著手：（1）明確隱私權的法律地位，將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護。雖然我國《憲法》第39條、第40條以及相關民事法律都對隱私權提供了一定程度的保護，但是我國立法并未將隱私權作為一種獨立的人格權予以規定。因此，我國法律對消費者在互聯網藥品交易中的隱私權保護就顯得更為無力；（2）在有關隱私權立法時對消費者個人資料的范圍、收集的主體、個人資料的使用、個人資料的披露和公開以及侵權救濟方式等幾個方面明確加以規范；（3）增強消費者對自己個人資料的自我保護和防范意識，通過大眾媒體向消費者宣傳互聯網藥品交易的相關知識。互聯網藥品交易有別于傳統藥房藥品交易，消費者在互聯網上購買所需藥品時往往需要提供更為詳細的個人資料。因此，消費者增強自己的自我保護防范意識在此時就顯得尤為重要。

3 互聯網藥品交易中消費者知情權的保護

3.1 知情權的基本內涵

我國《消費者權益保護法》規定，消費者知情權是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利。其基本內涵主要包括以下3個方面：（1）消費者有權要求經營者按照法律、法規規定的方式標明商品或服務的真實情況；（2）消費者在購買、使用商品或者接受服務時，有權詢問和了解商品或者服務的有關情況；（3）消費者有權知悉商品或者服務的真實情況。

3.2 互聯網藥品交易對消費者知情權的影響與應對措施

傳統意義上消費者知情權的基本內涵僅限于上文分析的3個方面。而在互聯網藥品交易中，傳統意義上消費者的知情權被賦予了新的特點，這些新的特點也對傳統意義上消費者的知情權的保障提出了挑戰。首先，用藥咨詢的網絡化。消費者在咨詢執業藥師時，傳統藥房購藥時是面對面地咨詢，而互聯網購藥時是在線咨詢，這就造成消費者的知情權實際上可能得不到應有的保障。據國內一項調查研究[6]表明，現階段國內大部分網上藥店尚未提供高效完善的執業藥師在線咨詢服務。其次，藥品經營者的信息披露對消費者的購藥有著重要影響。互聯網藥品交易不同于傳統藥品交易的關鍵在于網絡的虛擬化，消費者購藥時是通過電子數據的交換與藥品經營者聯系，所有有關藥品的信息都是由藥品經營者提供，消費者只能根據在線咨詢執業藥師以及藥品經營者所提供的信息選擇和購買藥品。若此時藥品經營者的信息披露不完善將會直接影響消費者知情權的實現，甚至關系消費者的生命安全。因此，在互聯網藥品交易中應要求藥品經營者主動地提供真實的、準確的藥品信息以實現消費者的知情權。基于以上分析，相關部門在對互聯網藥品交易消費者知情權進行立法時應當注重考慮以下幾方面：（1）強制建立完善的在線咨詢執業藥師體系。藥品具有高度的專業性，藥品要發揮預防、治療、診斷人們疾病，維護人們健康的作用，必須通過合格的醫師、藥師指導作用才能得以實現[8]。所以，在線執業藥師咨詢是消費者購藥的一個重要環節。在德國，同時有900名藥劑師共用一條電話熱線，只要撥打任何一個藥劑師的電話，無論白天還是夜晚都能得到專業人士的回復[9]。我國可借鑒德國經驗，在全國逐步推行24小時執業藥師咨詢熱線服務以保障消費者知情權的實現。（2）強化藥品經營者的信息披露義務，明確其法律責任。鑒于互聯網藥品交易的特殊性，我們有必要在《消費者權益保護法》與《產品質量法》有關消費者權益保護的基礎上對消費者的知情權作進一步規定，要求藥品經營者披露或者公開以下信息：①藥品經營者自身信息，如互聯網藥品交易服務機構資格證書、藥品經營許可證、法定代表人身份信息、聯系方式等；②與藥品相關的信息，如藥品通用名稱、商品名稱、生產廠商及其地址等。同時，法律應當明確禁止藥品經營者有提供虛假藥品信息，欺詐消費者等行為，并確立相應的懲罰性措施，如對具有上述行為者處以罰款、暫扣或吊銷資格證書等，造成嚴重后果的追究相關責任人的刑事責任。

4 總結

互聯網藥品交易開啟了藥品流通的新模式，在一定程度上將推動整體醫藥產業的發展。但是，目前我國互聯網藥品交易仍處于發展的初級階段，互聯網藥品交易行為還有待進一步規范。因此，只有在互聯網藥品交易的相關法律問題得到逐步解決、互聯網藥品交易的法律障礙漸次消除后，互聯網藥品交易興旺發達的時代才能真正到來。

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[2]郭壽康，韓立余.國際貿易法[M].第3版.北京：中國人民大學出版社，2009：166.

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[4]張新寶.隱私權的法律保護[M].北京：群眾出版社，1998：21.

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[8]吳 蓬 ，楊世民.藥事管理學[M].第4版.北京：人民衛生出版社，2009：26.

[9]孟令全，連桂玉，周 瑩 .發展我國網上藥店可借鑒德國經驗[J].中國藥業，2007，16（17）：11.