從源頭控制礦區土地破壞

康紀田

(湖南婁底行政學院，湖南 婁底 417000)

期望《土地復墾法》的科學性以提高復墾率，固然很好。但從整體控制的主導向上看，則重于將礦地保護的人力、物力和財力放在生產過程結束后再進行復墾的末端處理上，忽視了生產過程中防止礦地破壞的源頭控制，這將得不償失。本文試圖提出源頭控制的礦地保護制度。

1 源頭制度是內化礦地復墾外部成本的首選制度

土地破壞和復墾，主要發生在礦業開發領域。在北京舉行的“2010低碳發展與土地復墾政策法律國際研討會”上，發布的《低碳發展與土地復墾政策法律研究報告》稱：從20世紀50年代以來，因礦產資源開發等生產建設活動，挖損、塌陷、占壓等人為因素造成的破壞廢棄土地約達2億畝，約占中國耕地的10%以上。被人為破壞以后,土地復墾率不到15%,甚至有些地方不到1%,而發達國家的土地復墾率一般為50% ～80%，美國采礦的土地復墾率達到85%以上；被破壞的土地70%以上是耕地或其他農用地，多數還是土地質量很好的基本農田。

提高復墾率的事后處置，是基于土地已經被破壞的嚴重局面而建立的一種以復墾為核心的管理戰略。在這種思想的指導下，礦地保護制度主要取向以末端處置為依據，偏重于破壞結果產生以后的“命令—控制”模式，被稱為“末端控制”模式。在末端控制占主導地位的制度設置下，一切資源都向末端的治理傾斜，結果給社會帶來更多的成本損失。假設通過制度的合理設置，保證礦地復墾率提高到60%，那么所破壞的2億畝土地在完成1.2億畝土地的復墾后，仍有0.8億畝被永久廢棄了；如果合理的因事前控制而只破壞土地1億畝，則在完成0.6億畝土地復墾后，只有0.4億畝被永久廢棄；因源頭控制，保護了0.4億畝土地，還節約了0.6億畝土地復墾的成本；因源頭控制導致管理范圍變小，而減少了制度成本和行政成本。

2 股份合作的礦業用地是預防土地破壞的直接動力

市場過程是判斷什么是有效率的標準，制度安排確定了市場過程的范圍和意義，所以制度決定資源以什么方式配置是有效率的。不同質的土地與礦產以不同方式結合而進入市場過程，會有不同的配置效率。有學者總結：“礦業用地是土地復墾的核心問題之一,科學的礦業用地制度對于提高土地復墾的效果意義重大”[2]。合理的礦業用地獲取方式，可以有效阻止土地的破壞或者在破壞后能夠主動復墾。然而，我國占建設用地一半以上的礦業用地方式缺乏制度安排，在土地制度和礦業制度的接口處出現制度斷層。在制度缺失的時候，學術界提出租賃制是國外的普遍作法，立法亦趨向于首選租賃制。

2.1 國外的租賃方式不適合我國礦地的保護

國外的租賃方式，可概括為三種類型：一是以美國為主的分離式租賃。美國的礦產開采準入證就是“采礦租約”，因為礦產資源與土地不是并列分開的，而是礦產資源做為土地的組成部分并統一成為權利的客體，所以，要獲取礦產權就只需獲取土地權。二是以法國為主的地役式租賃。《法國礦業法》規定：經批準，礦山開采者占有和通過土地的地役權為土地主人及其權利所有人。雖然被法律標明為地役權，但依批準“占有”是地役權所不能產生的結果。實質上，還是屬于土地承租方式。三是以澳大利亞為主的利用式租賃。澳大利亞各洲的礦產與土地分別成為權利的客體，礦業用地以承租為主。采礦租用地持有人，必須事先向土地權人通知所要行使的權利及支付約定的土地租金等。在三種主要的租賃模式中，澳大利亞的“利用式”租賃方式是比較典型的土地租賃。在實踐中，廣西的平果鋁土礦已涉先按照澳大利亞的承租模式試行：礦業租用土地，按約定支付租金，使用完后再返還土地。

礦業用地移植國外的租賃式顯得“水土不服”。一方面，我國土地極其稀缺而無租賃條件。租賃的前提是出租人并不必須依靠出租物作為基本生存保障，出租物可以騰作他用甚至閑置時，方能有條件行使出租權。另一方面，租賃物脫離所有者主體的支配以后容易被破壞。承租人在使用不屬于自已的他人財產時，沒有保護財產的激勵，也缺乏硬性的約束和監督。

應當看到，廣西平果鋁土礦的作法并不具有普遍性，雖然試行租賃方式，“但由于平果鋁土礦礦體分布分散，點多、面廣(雞窩礦)，且主要分布在坡地、臺地、谷地、峰叢洼地的耕地內。使得鋁土礦開采占用耕地多，但易采和采礦周期短。”[3]對于難采、采礦周期長和礦區集中的礦山企業則不適用。事實更加說明，制度逼出來的長期“以租代征”的地下承租方式，是造成土地嚴重破壞的主要原因。國家壟斷供應建設用地，集體土地征收為國有土地才能做為礦業用地；為了公共利益才能啟動征收程序，礦業開發屬商業利益而無法通過法律途徑從農村獲取土地。現行制度將礦業用地與城市永久建設用地同等對待，則礦業開發受到用地準入的制約。因而，經濟情勢的發展，催生了“地下租賃”的礦業用地途徑?；鶎诱?、礦山企業以及土地權人共同繞過“征收”的制度難題，而崇向“以租代征”集體土地的普遍趨勢。挑戰制度的后果是諸多不利：以租代征的泛濫，不僅導致統計失真、弱化宏觀調控等，而且造成國土資源流失、擾亂土地秩序、損害農民權益、影響社會穩定，甚至使地方政府部門對土地管理嚴重失控。規避法律的地下租賃，不能納入政府的監管視線，無法形成市場的公平競爭，最終是資源的浪費和破壞。“如果任由‘以租代征’行為發展下去,其后果必將是我們賴以生存和發展的土地資源被肆虐地吞噬, 18億畝的耕地紅線失守?！盵4]所以，國務院于2006年明文禁止建設用地的“以租代征”行為，也當然包括了礦業用地的禁止。

2.2 股份合作的用地方式有利于合理使用土地

區別于股份制的股份合作制，是指以土地入股的資本合作與土地權人參與經營的成員合作所組成的礦山企業。在程序上，開發者在獲得礦產資源以后，再尋求土地權人合作；在分紅上，屬于資本和成員合作的企業，按資本和成員分別分紅；在經營決策方面，土地權人進入礦山企業勞動，既是勞動者又是股權人，并按“一股一票”和“一人一票”的內部治理原則，分別參與投資經營決策。其顯著特點是：農民獲得經常性財產性收入的同時，還能夠成為資本所有者。

農村土地股份合作模式，是來自基層農民實踐的一場誘致性制度變遷。這種誘致性，是財產性收入增加的可能性誘致了制度創新。一是土地轉用途收益。土地與礦產之間是性質不同的資源功能“互補型”的復雜合作，這就導致因土地用途改變而能建立一種新的生產函數，把一種關于異質的生產要素與和諧的生產條件進行帕累托組合后引入礦業開發，其效用促使土地價值增值。二是負外部性內部化收益。礦業開發的其他途徑獲取土地的方式，導致土地承包權主體與土地利用者相脫離，當土地利用者在土地的破壞、土地環境污染和土地復墾等方面造成損害時，則讓土地承包人意外地承擔損害的成本，這屬于經濟的負外部性。股份合作是負外部性內部化的有效方式：即使進入礦業開發過程，土地承包權人仍是土地利用者，礦業用地中的土地權利人與土地的利用繼續直接結合，他能在企業決策中，通過其剩余控制權的享有，而盡可能地避免或減少對土地的損害，他能時刻關注和保護屬于自己的土地狀況；土地權人又是資本所有者，通過資本投入的決策而有條件關注和保護自己的土地，并能及時修補損害后果，以此將礦業用地其它形式的社會成本及時內部化于礦山企業的收益之中，因而企業有減少土地破壞的驅動力。

礦業用地運用股份合作，是礦業開發時外部性內化的事先制度安排。政府站在市場門口對礦業用地市場準入的事先管制和事中監督，是外部性內化的制度保障。政府的相應職能機關重點審查礦業用地的獲取方式、合作雙方約定的合法性、土地用于礦山的總體規劃和年度計劃、集體土地轉用途的審批、農地承包人與集體所有者關于流轉的意向、土地復墾計劃及其保證措施等法定事項，符合法定條件的則準予其進入礦業開發市場。

初心促使我們感性，而感性的后果逼迫我們選擇理性。于是從此只空有初心，卻再難被初心引領著去往心之所向的地方而不做任何改道了。又或者，連初心都已變得和從前不一樣了，因為你漸漸發現，那初心未必都好，炸串兒吃太多對身體始終是不好的。

3 界定礦業相鄰關系是預防土地破壞的私人途徑

礦業用地分為兩部分：一是經政府審查準予進入的，屬于做為礦區建設、堆放尾礦、儲放礦產品的正式用地；二是不需要直接經批準的，因礦業開發而與他人土地發生直接的必要聯系并產生一定影響的非正式用地。所謂礦區，是指礦山作業的工作區，包括對于非正式用地的聯系范圍。這種聯系，是指礦山企業與土地權人在各自目的的行為軌道上，依照規定秩序運行而形成的一種相互依存的、人與人之間的一種緊密結構；是礦山企業向他人土地權利做出必要的延伸，他人提供必要的便利；是一種典型的現代“礦業相鄰關系”。礦業相鄰關系：他們在地平面上的礦業水平相鄰關系；與地面垂直的空間、地表與地下重疊的礦業垂直相鄰關系；地表以上的礦業環境相鄰關系等，三者構成立體性礦業相鄰關系?！皩ΦV業用地特別是地下用地部分作出明確規定，實現土地管理的地表、地上、地下的立體統一管理”。[5]

采礦活動在利用土地承載功能的同時，還在于更多地利用其賦存和儲藏礦產的功能。地下開采的井巷道、礦洞、采空區、沉降影響范圍等，會對地表的土地造成實質性影響，可能誘發地面沉降、地裂縫，造成地面建構筑物塌陷、開裂，等等。挖損、踏陷、壓占、污染等全部土地與部分環境(還有另一部分屬社會環境權)的破壞，都屬于立體性相鄰關系的范圍，是相鄰關系中必須保護的對象。

土地的所有權尤其是使用權，能清晰地界定給每個成員排他性利用，當財產能夠分割且能夠排他性利用時，則市場就有效率。美國經濟學家“德姆塞薪茨很清楚只有私有產權才能完成推進市場和提高效率這項不可或缺的任務”[6]。我們的土地所有權和使用權已基本界定了產權并能排他性支配，但是，土地權與礦業開發權之間的關系未予界定，甚至有學者附和礦山企業的聲音，認為取得了礦業權就當然地取得了土地使用權，導致一些探礦權人、采礦權人以為辦理了勘探許可證、采礦許可證，就具備了礦業用地的必要手續[7]。然而，礦山開發權與土地使用權之間的聯系，是一種需要另外界定的相鄰關系。通過相鄰關系的界定和保護，給礦山企業明確行為邊界，為關聯的土地權人打開維護權利的通道。

法律明確相鄰關系，與礦山企業相鄰另一方的土地權人，依靠自己的力量極力守護屬于自己的財產免受礦山企業的損害，這是產權界定并私人化的目的。如果將屬于相鄰關系的保護對象，像空氣與河流一樣置于公共領域而依賴政府管制，土地權人則在一旁充當看客。那么，本應分別各自保護的土地權卻成為“公地悲劇”。而且，政府對私人產權的受害缺乏有效的救濟途徑，還沒有公權力者為私人產權的完整而提起訴訟的制度。因而，在成為公共損失后的政府和私人，均無法獲取賠償的渠道。因此，不僅在于私人的守護比政府更有效，還在于私人比政府更愿意弄清土地和環境破壞事例是否發生；全部有關事例的舉證責任往往能由私人承擔；能形成一種降低究責成本的激勵機制；能尋求到合適的救濟途徑等。

這就必須在礦山企業、相鄰對方以及社會三者之間的相鄰之間設立邊界，讓他們在享有自由和行使權利時，以遇到邊界為止。在一定制度安排下，通過擴展和解放或限制相鄰一方的權利，就能為相互之間提供一種預期、穩定和可靠的行為秩序，讓他們在這種秩序中去承擔必須的成本和獲得當然的收益。行為規則是規范礦業相鄰各方行為的一種權利邊界制度，然而，在我國礦業離不開相鄰關系且迫切需要界定權利的時候，卻很少有相關方面的理論研究，也看不到這方面的法律制度，使礦業相鄰關系在一種無序的基礎上運行。

在市場上，本來處于強勢地位的資本又缺乏對資本運行的約束時，資本必然侵害甚至剝奪他人應有的權利。因而，對于信息相對不足，被動應付資本擴張以及循規蹈矩的礦山企業的相鄰對方而言，在礦山企業獲得收益的同時被迫承擔成本。這樣，礦山企業獲得的效率是以相鄰對方受損害為前提的，顯然有失公平。不但強勢資本的運行缺乏約束而濫用相鄰權，甚至還存在地方政府坐在礦山資本這一方。以至于有些村落在開完礦后無法復墾，當礦主扛著鼓鼓的腰包離開礦山時，相鄰對方也被迫移民而離開故土。

礦山企業與相鄰對方朝夕相處卻沒有行為邊界，人與人的關系處于一種無序向有序的摸索中，這必然導致相互間的利益沖突。礦業相鄰糾紛就在這種利益摩擦和沖突中不斷發生，一旦發生，因為缺乏規則作為評判標準，也沒有制度明確權利救濟途徑，其中主要是弱勢者的訴求渠道缺乏，因而礦業糾紛難以平息。因而，當相鄰對方認為自己利益受損并得不到補償或者處置不及時等情況出現時，他們則采用上訪、械斗和圍堵礦業場所等非常規政治的方式表達自己的利益訴求。

4 礦業合同及其保證是預防土地破壞的事前措施

政府站在市場入口所審批的礦業用地的各項法定事項，屬企業進入礦業開發市場后所必須履行的義務內容。準予進入市場的礦山企業與審批機關，就所審查且獲得準許的法定事項，雙方訂立書面的礦地保護和復墾合同，合同履行的擔保方式首選保證金制度。但是，目前理論界比較重視保證金制度，卻忽視礦業行政合同的存在與功能，其實，保證方式只是附屬于合同而已。

4.1 礦地保護和復墾合同是基于市場政策的工具

礦業開發者一旦造成生態環境損害，社會其他人或者政府只能被迫為此埋單。這是市場失靈時的表現，是“看不見的手”的局限性。因此，需要“看得見的手”彌補市場的不足。但是，政府對礦山土地和環境破壞的信息獲取不及時、不真實以及尋租事實等，同樣會引起政府管制的失靈。

在防止市場和政府雙向失靈方面，美國較早地研究和利用了基于市場政策的工具—合同管理。按照開發計劃和復墾方案確定并經職能機關審查批準的內容，作為礦山企業必須履行的義務，由礦山企業與審批機關訂立具有約束力的 “礦業開發管理行政合同”，將核準內容作為書面承諾，便于約束礦山企業的預期行為。立約人有了對自己行為的期待，而期待是因依賴而產生的，一方當事人應對合理依賴其言行的審查機關負責，承諾方知道自己的行為將使審查機關產生合理的期待，則應當負責任地實現這一期待而不使其落空。這就是市場中的誠實信用原理的表現。而且，礦地保護和復墾合同的義務條款，是礦山企業的真實意思表示，能表明開發者內心認同保護和恢復生態環境的必要，因而具備了履行義務時積極行為的良好動機和力量支持。

這是區別于民事合同的行政合同，礦業行政合同具有雙重性：一方面是行政強制性。合同內容是法律的強制性標準和必須的義務；合同發起方必須是行使公共管理職能的主體，并且在其中具有合同優益權；合同相對方是合同義務主體，而且權利與義務并不對稱。另一方面，又包含了一定的雙方協商、平等的民事屬性。因而，礦業行政合同屬于市場與政府的握手和結合，是政府基于市場的政策工具。

政府與開發者在訂立合同時約定合同的擔保方式，作為合同的必要條款。并在合同中明確擔保種類：包括保證金、保證人、不可撤銷信用證等。在這些擔保方式中，最能起作用的是“保證金制度”。但也有明顯的弊端，如企業投入太多、政府管理不當等。這說明，保證金不是唯一的擔保方式。

保證的功能及其性質必須合理界定。有學者認為，“礦區土地復墾保證金，是指為了保證采礦活動破壞的土地得到有效的復墾?！盵8]實質上，保證金不是礦地復墾的保證，不可能成為源頭控制的治理，也不能保證治理。保證金的擔保功能是通過合同發揮出來的，擔保方式依附于合同而不能獨立存在，僅屬于礦業行政合同的一個重要條款而已。擔保手段具備附屬性的同時還具有行政性。保證金的擔保權人是公權力行政機關，是管理礦山開發的強制主體，這就區別于《擔保法》中的定金和保證，也不同于《刑事訴訟法》中的“保證金”。

4.2 礦業合同及其保證的救濟體系

礦業管理方面公權力與私權利的博弈，依賴于建立和完善礦業合同及其保證制度的科學體系。尤其是，缺乏合理的救濟途徑，必然導致礦業合同及其保證制度無法實施。

救濟的法律途徑需創新性適用“雙向主動選擇”原則：當合同發生爭議時，行政機關對于合同的履行、變更或解除享有特殊權利，盡可能地由行政主體裁定和處置；優益權行使失當，礦山企業對裁定和處置不服時，可提起行政復議和行政訴訟；如果是礦山企業對合同履行不充分或違約造成損失等，而行政機關又不宜實施行政裁定和處置時，行政機關可提起民事訴訟；行政機關根據合同約定和驗收結論決定是否和怎樣返還保證金，礦山企業對決論有異議并協商不成時應提起行政訴訟；合同主體以外的第三人(評估、驗收組織以及土地破壞的受害人等)對合同及其擔保的救濟不具有獨立請求權。不同性質的主體尋求救濟的性質不同，正是礦業行政合同的雙重性的體現，也是由政府利用市場工具的性質決定的。

行政機關的公權力“救濟”。當礦山企業認為以保證金換取土地和環境破壞的收益大于成本時，將選擇承擔不予恢復的后果。這種情況，首先應由行政機關行使行政處置權，適當采用行政措施和行政處罰，迫不得已才由行政機關按照“雙向主動選擇”原則提起民事訴訟。同時，對礦山企業提起的各種救濟，行政機關除了應對以外，還要主動維護公共利益。因此，應賦予行政機關反訴的資格。按照“雙向主動選擇”原則，行政機關的反訴只能提起民事訴訟，適用行政訴訟附帶民事訴訟原則。

5 礦業特許權設置是控制土地破壞的總關卡

在國外，行政特許是礦山企業可以進入勘探和開采礦產市場的社會管制性行政活動；管制目標是，為了公眾利益的目的而普遍禁止進入礦業市場，即未經特許授權任何人不得進入的一種市場進入制度；管制實質是，政府按照法律所明確的標準對企業要求進入市場的申請事項進行審查后，決定準予申請企業進入市場并在進入后對企業進行監督的行政行為。在我國，行政特許則成為政府直接分配稀缺礦產資源的經濟活動，而且在理論和制度方面都如此界定。我國對行政特許功能的界定，是導致政府管制錯位和缺位、礦區土地破壞的主要因素，是現行立法的重大失誤，而且并沒有被我們發現。

自然資源開發利用的特許權，主要是礦業特許權。礦業活動，是自然資源開發利用中更具有“社會性”影響的行為，需要施行嚴格的限制，以至于一些國家將管制礦業的行政特許直接寫入憲法?！栋臀鲬椃ā返?68條規定：“礦床、礦山和其它礦產資源以及水電資源的勘探和開發須得到聯邦根據法律頒發的批準和特許?！钡V產的勘探、開采和加工等行為都必須獲得特許權，任何時候任何人都不能擅自進入，即使開發歸屬于自己的礦產，即使沒有獲得地質資料或礦產品，都將要對其依法追究法律責任。這是因為，在礦山企業產權中，包括地下使用權、環境使用權和其他公共資源使用等，屬礦山企業與相關聯的社會他人互相利用的，比如地下土地部分，既是地表權的支撐體又是地下礦產權的賦存體，為地表權人和礦產權人相互利用，這些利用中最容易導致礦業開發者給相關聯他人造成損害。而且，這種損害結果不能被市場所識破和控制。

礦業開發的行政特許制，就是市場失靈時由政府直接而具體管制的市場準入制。政府站在市場的入口處，對進入礦業市場的申請者資質、礦業開發計劃、礦區建筑方案、礦業用地方式、物料在地表的非儲層儲放、環境影響評價、礦山退出時的生態恢復和相鄰關系的處置等，依據法定標準和客觀要件進行嚴格的審查，以決定是否準予進入市場。經過特許權授予而能夠進入市場的礦業活動，又在政府的監督之下。政府嚴格而特別的行政許可，是替代事后責任判處的最重要的政策，是行政機構的事先管制。事先的管制試圖通過阻止妨害制造者的出現而把外部性成本減少到最小。

正因為如此，各國的礦業法律制度十分注重特許權的科學設置和嚴格的實施?！栋臀鞯V業法典的規章》第12條規定：“礦山的開發毋須有特許權”；《法國礦業法》第22條規定：“礦山的開采，即使是地表主人的開采也只能是依特許權或開采許可證而進行”； 《波蘭地質與采礦法》第15條規定：“以下活動要求取得特許權方能進行：①礦床的普查與勘探；②礦產的開采；③物料在地表之非儲層儲放及廢料在地下采坑的儲存；④尋找及開采采礦作業及選礦作業后所產生的尾礦中的原材料”。嚴格的行政特許，提高了市場準入的門檻，而不是盡量降低進入門檻。其目的在于通過特許權設置，以內化礦山企業產權行使的經濟負外部性。

一般來說，經審查準予進入市場的，在登記以后發給許可證而成為特許權人，登記是最終程序。特許權登記是行政登記，記于登記簿上的內容終具有法律約束力。盡管法律還沒有規定，但已基本上傾向于行政許可均實行登記生效的原則，未經登記的不具有法律效力。

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