精神衛生法中司法鑒定的若干問題——評《精神衛生法（草案）》有關司法鑒定的規定

郭華

（中央財經大學 法學院，北京100081）

《精神衛生法（草案）》（以下簡稱《草案》）歷經的26年間，數易其稿并轉戰不同的起草部門，終于2011年6月10日公布并征求意見①我國《精神衛生法的》從1985年開始起草，其起草工作也由衛生部轉至國務院法制辦。2004年9月20日國務院轉發衛生部等部門《關于進一步加強精神衛生工作指導意見》。據全國人大教科文衛委員會人口衛生體育室主任宋森介紹，十屆全國人大在2004年至2007年間，共有700余位全國人大代表提交了關于精神衛生立法的提案，提案數量僅次于食品安全法。。草案不僅在保護精神病人的權益以及保護非精神病人的權利的“雙保”目標上體現了“尊重和保障人權”的憲法精神，而且在保護患者合法權益、科學設置強制住院醫療等方面也有了長足的進步。然而，在“盡可能與現行法律制度相銜接”上，尤其是與現代的司法鑒定制度銜接的四個條款（從二十九條到三十二條）還存在諸多需要討論問題，在其征求意見期間有進一步探討之必要，使在今后正式頒布的《精神衛生法》中不再存在較大的遺憾或者缺陷。

1 醫療機構提供鑒定機構名單及鑒定時限與鑒定制度不協調

《草案）》第二十九條規定：“當事人或者其監護人對非自愿住院醫療結論有異議的，可以選擇所在地省、自治區、直轄市行政區域內其他具有合法資質的醫療機構進行復診。承擔復診的醫療機構應當在接到復診要求后指派2名精神科執業醫師進行復診，并在5日內作出書面復診結論。”“對復診結論有異議、要求鑒定的，當事人或者其監護人應當自主委托依法取得資質的精神障礙司法鑒定機構進行鑒定；醫療機構應當為當事人提供司法鑒定機構的名單和聯系方式，并提供技術手段。精神障礙司法鑒定機構應當接受委托，并在7日內完成鑒定。”對此條進行分析可發現以下需要研究的問題。

1.1 醫療機構提供鑒定機構名單問題

當事人或者其監護人對復診結論有異議、要求鑒定的，應當自主委托依法取得資質的精神障礙司法鑒定機構進行鑒定。其中“自主委托”體現了法律對當事人或者其監護人程序權利和意志的尊重，與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第28條規定的“一方當事人自行委托有關部門鑒定”基本吻合。一般來說，在民事和行政領域中當事人有提出證據的權利，而這種權利當然包括委托鑒定獲得鑒定意見作為證據的權利。然而，這種當事人或者其監護人單方自主委托鑒定卻由與其存在爭議的醫療機構來提供 “司法鑒定機構的名單、聯系方式，并提供技術手段”。在實踐中當事人對爭議的醫療機構提供的鑒定機構名單難以認同，其結果必然是事與愿違。一方面，醫療機構一般會提供與其有關系的鑒定機構，讓當事人或者其監護人在其提供的名單內委托難以運行。即使法律強制規定，這種醫療機構對當事人或者其監護人的過度服務也會產生懷疑，一旦鑒定結果與當事人或者其監護人想法不一致，極易導致申請或者再次委托重新鑒定。另一方面，也顯示出這種立法對我國現有司法鑒定制度不熟悉。自從2005年全國人大常委會頒布《關于司法鑒定管理問題的決定》后，省級司法行政部門已經建立了司法鑒定機構名冊制度，當事人或者其監護人完全可以從全國司法鑒定機構名冊選擇鑒定機構，《草案》規定 “醫療機構應當為當事人提供司法鑒定機構的名單和聯系方式”純屬多此一舉，且有畫蛇添足之嫌。

1.2 精神障礙司法鑒定時限過于短暫

對于精神障礙司法鑒定機構在7日內完成鑒定的規定與《司法鑒定程序通則》不相符合，而且還違反精神障礙司法鑒定的規律。《司法鑒定程序通則》第26條規定：“鑒定機構一般在30個工作日內完成”，對于復雜疑難特殊的案件還可以延長。當然，規定“7日內完成鑒定”也是在“30個工作日內”，但與“30個工作日”所包含的意義不同，也非兩者之間存在包容關系所能解釋的。對“對復診結論有異議、要求鑒定的”精神現象進行鑒定不僅應當慎重，更應賦予其充足的時間。因為精神障礙鑒定不同于精神醫學診斷，其不僅包括理學檢查、身體檢查、神經學檢查、實驗室檢查、腦波檢查等一般檢查，而且還需要大量的社會調查，了解其工作和生活經歷、有無精神異常表現，必要時還需要留置觀察，以便于不同鑒定人員在不同時間的觀察，鑒定其障礙的真偽。盡管鑒定不是時間越長越準確，但對精神現象這一復雜性問題，鑒定時間過短難以保障鑒定質量及準確性。如果一味單純地追求鑒定的速度而忽視鑒定的質量，則會出現欲速則不達的問題，利用鑒定解決專門性問題的目標不僅難以達到，而且還會引發重復鑒定甚至鑒定上訪現象的產生，最終換來的是得不償失。

2 精神障礙鑒定結論實行少數服從多數與證據制度存在沖突

《草案》第三十條、第三十一條規定：“精神障礙司法鑒定機構受理鑒定委托后，應當指定本機構中具有該鑒定事項執業資格的3名以上單數司法鑒定人共同進行鑒定。”“鑒定結論應當以參與鑒定的司法鑒定人過半數通過；司法鑒定人有不同意見的，應當注明。”從上述規定可以發現，精神障礙司法鑒定采用了民主的方式而非遵循科學的規律，與鑒定的科學性相違背，也與鑒定結論作為證據的要求相沖突。

2.1 鑒定結論以半數鑒定人意見為準違反科學

對于參加鑒定工作的人數各國的規定不盡相同。許多國家一般多為單人鑒定，有時也指定多人參加。如果多人共同參加，他們可以共同檢查被鑒定人，取得一致結論后，以鑒定書的形式提出報告；也可由鑒定人各自分別進行鑒定，每人各自提出自己的鑒定意見。《草案》規定3名以上單數司法鑒定人進行鑒定，鑒定結論應當以參與鑒定的司法鑒定人過半數通過，不僅沿用了《醫療技術事故處理條例》的錯誤做法，不符合鑒定的科學屬性，也違反了鑒定科學的規律。

對此的規定，可以借鑒《精神疾病司法鑒定暫行規定》第13條的規定，強調鑒定人具有5年以上精神科臨床經驗，并具備司法精神病學知識的主治醫師以上的資歷，或者鑒定人必須是具有司法精神病學知識、經驗和工作能力的主檢法醫師以上的人員。注重鑒定人的資格與能力，而不是其人數。同時規定精神障礙司法鑒定不得少于3名鑒定人，而不是3名以上單數鑒定人。

2.2 鑒定結論以半數鑒定人意見為準與其作為證據相沖突

鑒定結論不是解決糾紛的裁判，也非科學的判決，而是為審判發現真實提供的證據。司法鑒定是由承擔鑒定任務的鑒定人憑借其專門知識或者專業技術對與案件有關的專門性問題（精神現象）進行鑒別和判斷提供鑒定意見的活動，屬于科學實證活動，其不同于法院采用合議方式解決糾紛的裁判，其權威性不源于權力而源于科學。《關于司法鑒定管理問題的決定》第10條規定：“司法鑒定實行鑒定人負責制。鑒定人應當獨立進行鑒定。”鑒定人應當獨立地對鑒定提供意見，而不能也不應當依附其他人或者服從多數的意見。基于此，對鑒定結論的作出不應采用“少數服從多數”的原則，保持鑒定結論作為鑒定人獨斷性的屬性。司法鑒定形成的結論只能尊重和服從科學，而不能下級服從上級，少數服從多數。因此，在條款中僅僅規定司法鑒定人有不同意見的，應當注明即可。

3 有關回避的規定與程序公正相矛盾

回避制度是一種事前的預防性保障措施。回避制度不僅可以消除案件處理過程中不公正的因素，有利于案件得到客觀公正的處理，更為重要的是還可以消除當事人及社會對案件處理的疑慮，是維護程序公正的重要制度，也是現代訴訟民主與司法文明的集中體現。因此，法律規定了任職回避以及訴訟回避等制度。《關于司法鑒定管理問題的決定》第9條規定：“鑒定人應當依照訴訟法律規定實行回避。”當鑒定人是本案的當事人或者是當事人的近親屬，或本人或者他的近親屬和本案有利害關系，應當一律回避而沒有裁量的余地。無論是否可能影響公正處理案件都必須回避，而不能因為其不影響案件公正處理而不回避，僅在“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”，才存在裁量回避問題。

《草案》第三十條規定：“司法鑒定人本人或者其近親屬與鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避。”這種規定沒有遵循訴訟法律的規定，將“司法鑒定人本人或者其近親屬與鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系”作為了裁量回避情形，這種規定在一定程度上沿用了《司法鑒定程序通則》第20條規定的“司法鑒定人本人或者其近親屬與委托人、委托的鑒定事項或者鑒定事項涉及的案件有利害關系，可能影響其獨立、客觀、公正進行鑒定的，應當回避”的不科學規定。從一定程度上看，《草案》在沿用其他規定的錯誤或者不正確條款上表現得較為充分，應當按照程序正義的標準予以改正。

4 《草案》的鑒定事項超出了專門性問題的范圍

目前對于精神障礙鑒定主要限定在當事人是否存在精神障礙等專門性問題上，在必要的時候也可以擴大到當事人有無刑事責任能力、民事行為能力、訴訟能力等帶有技術性的法律問題。而《草案》卻將“實施非自愿住院醫療”這一非專門性問題作為鑒定事項，超出了專門性問題的范圍。《草案》第三十二條規定：“鑒定結論表明當事人不是精神障礙患者或者不需要實施非自愿住院醫療的，任何單位或者個人不得限制其離開醫療機構。”對于精神障礙患者是否“實施非自愿住院醫療”不屬于鑒定的事項，不僅如此，而且這一問題因涉及到人身自由等憲法性基本權利問題，更需要司法來裁決。實施非自愿住院醫療在一定意義上就是強制送治精神病人，這一行為涉及非自愿住院人的人身自由，必須由法律規范。根據《立法法》第8條規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。同時還需要具有消極、被動、中立性的司法程序來裁決，這也是國際上的通例。如 《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第433條第2款規定，“如果精神病對本人或他人構成危險，或者可能造成其他重大損害，則判處醫療性強制措施。”

《草案》作為法律有權對非自愿住院醫療這一限制人身自由的措施作出規定，但其依據不應是也不能是鑒定人的鑒定結論，其裁決主體不能是鑒定人。其需要經過司法程序，由法官裁決住院治療與否，精神病醫生的診斷僅作為法官裁決的重要參考，而鑒定結論也僅僅是法官裁決的重要依據，而非裁判本身。這也與我國《民法通則》和《民事訴訟法》規定的無民事行為能力、限制民事行為能力的司法宣告制度相一致。盡管鑒定時鑒定機構“應當邀請法律專家參加”，而法律專家即使是具有法官資格的人因不是在司法程序行使職權，而不具有司法意義。況且，“法律專家”本身不是法律術語，什么人屬于法律專家？在何種法學領域中的專家等問題，其本身還存在語焉不詳和范圍不清的弊端。

非自愿住院醫療涉及到當事人的人身自由、人格尊嚴以及名譽降低等問題。這些影響人自由和尊嚴等基本權利的措施，如果不經嚴格的法定程序就將當事人送進精神病院強制治療，實質上是將公民人身自由的喪失交給了提供證據的鑒定人，其具有的意義僅僅是將原來由診療醫生裁決轉交給具有醫學背景的鑒定人裁決而已，其本身不具有足夠的正當性。按照司法程序由法官裁決才是未來的發展方向②在此問題上，我國勞動教養的裁決也存在類似問題，學術界對此爭論不休，《精神衛生法》不應步這種落后立法的后塵，追逐錯誤的立法路徑。。

5 余論

我國《精神衛生法（草案）》與聯合國《保護精神病患者和改善精神保健的原則》中“盡一切努力避免非自愿住院治療”的目標是一致的，其制訂具有特別重要的意義。但在制定中應當充分注意吸收中外精神疾病鑒定的經驗③如1989年7月1日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》、2007年8月7日司法部《司法鑒定程序通則》、我國臺灣地區的“臺灣精神衛生法（2007年修訂）”以及《1983年英國精神健康法》、《1978意大利精神衛生法》、《日本精神保健福祉法》、《德國強制安置法》等。，注重與現行科學的鑒定制度的銜接，而不是“盡可能”與現行法律制度相銜接。同時，在我國現有法律制度的框架下更應當注意提高立法的質量，保證制定的法律確實能夠“維護和促進公民精神健康，預防精神障礙發生，促進精神障礙患者康復，規范精神衛生服務，保護精神障礙患者的合法權益”，而不是在頒發以后因與其他法律制度沖突、矛盾而難以執行，最終出現“良好的愿望換來實踐的背離”的情形。

另外，《精神衛生法（草案）》在鑒定方面還存在其他需要完善、補充以及調整的內容，筆者將另文論述。