析《公證法》的修改與完善

劉文兵 (云南省昆明市明信公證處 云南昆明 650021) ■文

析《公證法》的修改與完善

On the Amending and Perfection of＇Public Nota rization Law＇

劉文兵 (云南省昆明市明信公證處 云南昆明 650021) ■文

改革開放以來，我國公證制度有了長足的發展和進步，在社會經濟生活中發揮了巨大作用。但縱觀國際公證制度的現狀，我國公證事業的發展步伐仍比較緩慢，還不能適應社會主義市場經濟發展的需要，公證制度的改革勢在必行。本文旨在對《公證法》實施過程中存在的問題和原因進行分析，并提出相應的對策建議。

一、《公證法》實施過程中存在的問題及原因

(一)主要問題

1、公證法律制度存在的缺陷。我國對公證制度的認識還相當膚淺，沒有把作為預防性司法制度的公證制度當作真正的保障民事、經濟法律實施的程序性法律制度。據統計，我國目前民商法中有關公證的條款不足0.5%，而德國、法國等大陸法系國家則達到3%以上，甚至我國臺灣地區也超過2%①朱敏華：《公證執業的風險與防范》，《中國公證》，2005年第6期。。我國學術界、立法界長期忽視對公證制度的預防、引導、事前糾正功能與訴訟及類似訴訟制度的事后補救及懲罰功能的成本分析和價值比較研究，自愿公證的當事人主義在學術界、立法界中盛行。而大陸法系許多國家把必須公證的民事活動和法律文書進行詳細分類寫進法律。我國目前民事實體法律關于公證的條文僅占0.47%②鐘延新：《論市場經濟條件下公證制度的完善》，《行政與法》，2004年第6期。，且我國現行法律法規僅僅規定了可以公證事項，沒有規定必須公證事項，這是公證法律制度的主要缺陷。此外，在我國的公證實踐中，出了問題總是當事人想方設法要求公證機構賠償，或要求追求公證人的責任，而當事人即使有責任也可以不被追究。目前我國對公證法律責任依據不系統，或者根本就沒有依據。因此，要建立公證責任制度，特別是公證賠償制度和當事人責任制度。

2、公證機構的地位不獨立。公證處往往成為司法局的一個職能部門，而不是一個獨立的行使公證權的機構。在人事上，由于受編制、人事職級、任用等影響，公證處沒有用人權，而司法局可以隨意調動人員。在經費上，公證處應該享有獨立的公證費管理權和支配權，但是公證費用的使用權往往掌握在司法局。在業務上，有的甚至由司法局長或分管公證工作的副局長審批簽發公證文書，造成辦證和出證相脫節，法律賦予公證機構行使公證權無法實現的局面。

3、公證機構體制存在的問題。公證體制改革帶來了體制創新，公證處從原先單一的行政體制變為行政、事業、合作制三種體制并存，帶來公證行業激烈的市場競爭，有力地促進了各公證處加強內部管理、提高服務質量，帶動了公證行業整體服務水平的提高。但由于我國公證制度恢復重建的時間還比較短暫，公證改革也只是處于摸索階段，因此在改革實踐中全國各地出現了喜憂參半的局面，許多深層次矛盾一一浮出水面，公證行業存在嚴重的不正當競爭現象。

(二)原因分析

1、公證行業的不正當競爭。在公證體制改革過程中，伴隨著改為事業單位的公證處不斷增加以及公證辦證收入與公證員的收入緊密相關，使公證處與公證處之間、公證處內部各公證員之間競爭逐漸白熾化，形形色色的惡性競爭主要表現為：用支付“聯絡費”、“協議費”、“介紹費”等非法回扣形式開拓穩定證源;隨意降低公證費;抬高自已詆毀別人;各公證處競相設立辦證點;非執業公證人員使用執業公證員的簽名章，以執業公證員的名義辦理公證，等等。

2、公證行業的行政監督缺位。目前各地公證協會的會長大多是由同級司法行政機關的主管局長兼任，非經民主選舉產生，協會的人財物大都與司法行政機關混在一起。公證協會根本沒有從司法行政機關分離出來，它不過是一個象征性的官僚機構，由司法行政機關產生，并對司法行政機關負責，行業監管和自律的功能大大弱化。

3、公證員的整體素質有待提高。公證行業是專業性很強的行業，公證員的法律理論水平、實踐經驗、判斷能力都可能成為公證職業風險的重要因素。但是，由于某些公證員職業道德水平低下，責任性不強，片面追求經濟利益，忽視公證質量，盲目出具公證書，從而引發“公證不公”的現象。另外，西部地區一些公證處公證員短缺，個別公證處的公證輔助人員以公證員名義獨立辦證，致使公證書的質量得不到保障。

二、修改完善《公證法》的若干建議

(一)明確立法價值定位，增加法定公證事項

1、明確立法價值取向。 《公證法》第1條明確規定：“為規范公證活動，保障公證機構和公證員依法履行職責，預防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益，制定本法。”可見，我國將“預防糾紛”，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益納入到立法宗旨之中，體現了公證立法的最終目的，并確定了我國公證制度的價值定位：側重于通過公證預防功能的發揮，來維護公民、法人或其他組織的合法權益。因此，在公證實踐中，要依法、及時、公正地為群眾辦理公證事務，這不僅可以有效地調控和預防經濟社會矛盾糾紛，實現公證制度與司法審判制度的有效銜接，而且可以節省司法成本，提高裁判效率，促進司法公正。

2、適當增加法定公證事項。在公證實踐中很多被公證行業內稱為常規業務的如繼承、委托書、遺囑等都是因為一些約定俗成的行規或具體管理部門的規定 (如房地產權利變動登記中涉及繼承的，須憑繼承公證書才給予更名)，而不是因為法律或行政法規的規定而成為必須公證的事項。法定公證事項的缺失是我國公證制度的軟肋，沒有它，也就沒有真正意義上的公證制度。筆者認為，法定公證在法律上得到真實的落實，是進一步發揮我國公證制度的作用，實現公證事業長期健康發展的重要保障。因此，建議在《公證法》中對下列幾項公證事項應明確規定法定公證：(1)對國家重大建設項目，如政府采購項目的招投標，股份公司設立等重要經濟活動;(2)發行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益的活動; (3)關于不動產的拆遷、租賃、繼承、轉讓、贈與、交易、遺囑等重要民事活動。

(二)制定《公證員法》，加強職業道德規范建設

1、建議制定《中華人民共和國公證員法》。日本1908年頒布了《公證人法》，德國1961年頒布了《公證人法》，對公證人的性質、公證人的任職條件及任命程序、公證人的職務活動、公證人的職責都作了明確規定，以便保障公證員的合法權益，保護公證當事人的合法利益。筆者建議，應制定一部《中華人民共和國公證員法》，其將和《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》一并形成我國法律工作人員的完整體系。《中華人民共和國公證員法》中應載明公證員的性質、公證員的任職條件、公證員的權利和義務、公證員的法律責任、以及公證員的執業保障等等。

2、制定和完善公證懲戒制度。應建立懲戒專門機構。全國公證員協會、省公證員協會都要建立和完善懲戒專門機構，對違法違紀違規的公證機構和公證員要嚴肅處理。同時，要建立一套嚴格的審查監督制度，以便懲戒機構可以依法行使審查監督權，及時發現違法違規違紀行為。另外，還要加大懲戒力度。一旦發現違法違規違紀行為，依照行業行為規范和執業紀律應由公證協會進行懲戒的應予以相應的懲戒處分;對于不屬于協會懲戒范圍的違法行為，而應受司法行政機關行政處罰的，應向有處罰權的司法機關提出處罰建議;構成刑事犯罪的，應通過相關程序，移交司法機關依法追究刑事責任。

3、加強公證員隊伍職業道德規范建設。公證職業更多地是在強調一種服務大眾的意識和公正執業的精神，因此，公證職業最需要擁有平常心的人來承載它的使命;但僅僅擁有平常心是不夠的，還要具有不平常的執業態度與工作激情，即對工作要兢兢業業，盡到勤勉盡責的義務，這是對公證員最客觀、最實際的要求。如果公證員沒有盡職盡責，或昧著良心或疏忽大意，都可能造成嚴重后果。臺灣學者史尚寬先生在談到法官職業道德的重要性時曾有精辟論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要。”個中道理類比適用于公證行業從業人員也很恰當。

(三)建立質量保證體系，完善賠償責任制度

1、探索建立公證質量保證體系。公證質量是公證的生命線。公證質量問題始終是公證行業需要解決的第一位問題。因此，要積極推行要素式公證書、主辦公證員制度、主任負責制等改革措施，建立嚴格的質量管理制度，完善公證處內部自律機制。要健全公證處內部錯假證責任追究制度，分清職責，明確責任。要建立公證處內部公證質量檢查制度，定期組織公證人員進行業務質量自查和互查，及時發現問題，制定改進措施。公證質量保證體系作為社會信用保障體系的重要組成部分，在其自身體系不斷完善的同時，也需要社會其他信用體系乃至整個社會大環境的支撐，例如效率政府、廉潔公權、完備法治、素質國民等。可見，獲得社會和諧大環境的有力支撐，是公證發展不可或缺的因素。

2、進一步明確公證失信懲戒和公證人員責任劃分。《公證法》第44規定：“當事人以及其他個人或者組織提供虛假證明材料，騙取公證書;利用虛假公證書從事欺詐活動的;偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章等行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任，違反治安管理的，依法給予治安管現處罰，構成犯罪的，依法追究刑事責任……”其對作假證明的當事人和組織及時予以法律制裁提供了法律依據。因此，建議在《公證法》中完善公證失信懲戒機制，盡快確定明確的“錯證”“假證”認定的行業標準。目前《公證法》與《公證程序規則》的相關規定太籠統，涉及的具體公證事項讓公證員難以把握。這樣，因為許多公證事項沒有詳細的程序規則，導致全憑公證員在實踐中摸索辦理，只要一出問題，媒體曝光，責任就推到公證員的身上。公證員拿不出行業標準，只好忍氣吞聲背黑鍋。只有各類公證事項有部頒標準，才好明確公證機構和公證員在具體辦證事項上的責任。另外，因公證過錯責任的鑒定是一個專業化很強，復雜性很大的工作，有必要在各級公證員協會內成立一個專門的法律責任鑒定委員會。成員可以包括公證員業內人士代表、其他法律專家，必要時甚至可以吸收相關事項的社會代表參加，以此來促使責任的追究更趨科學化與合法化。同時，還要在法律上進一步明確公證人員承擔民事責任的相關規定。筆者認為以公證執業準則的標準來判斷公證人員是否有過失較為合適。公證執業準則規定了公證必須的程序和其他事項，公證人員在公證活動中，只要嚴格遵守準則的規定，就應判斷為無過錯。

(四)提升公證社會公信力，構建公證救濟制度

1、進一步完善公證救濟制度。以法定公證事項為例，《公證法》本身第38條明確規定：“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。”這一規定實際上就是確認了公證作為某些特定法律行為 (交易)的生效要件，即公證本身就是構成原有法律行為的組成部分，如果公證機構不撤銷或者更正有錯誤的、同時又是相關法律事實生效要件的公證書，人民法院根本就無法進行所謂“對公證書的內容有爭議”的民事訴訟。《公證法》一方面繼續確定公證書的證明力和執行力，一方面又試圖通過“公證救濟方式”的改變來消解這種效力，矛盾和混亂就自然無法避免。因此，為實現“以人為本”，可以通過最高人民法院的司法解釋和《民事訴訟法》的修改，將確認公證書的效力問題納入《公證法》所謂的“對公證書的內容有爭議”的范疇中，或者在民事訴訟當中專門確立“確認公證書的效力”之訴。這符合司法最終原則，更加有利于對當事人或利害關系人合法權益的保護，也可能更符合立法者潛在的意圖③楊翔：《公證正在失去平衡——論〈公證法〉的影響及公證制度的若干問題》，《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)，2008年第3期。。

2、不斷提升公證的公信力。增強當事人對公證行為的信任感和認同感，有利于提高公證的公信力和影響力。為此，首先要建立完善公證公信監督機制。公證監督機制的健全是公證價值實現的有力支撐，公證價值的實現在一定程度上依賴于公證監督機制的建立與完善。公證管理部門要把維護和增強公證公信力作為指導公證工作的一項重要內容，通過加強行業自律和執業規范，保障公證行業有序發展。進一步完善公證質量監管體系，建立重大質量事件報告制度，并加強對公證服務秩序的執業監督，健全完善執業規范，組織開展執法檢查活動，防范和制止公證行業的不正當競爭行為。其次，要建立完善的社會監督機制。一是建立舉報制度，設立網上和內部投訴舉報處理系統，及時捕捉錯證信息，努力把錯證消滅在萌芽狀態。二是建立公證服務跟蹤考察制度，建立公證法律服務跟蹤手冊，將當事人姓名、公證事項、收費標準、當事人對公證結果的態度等列入法律服務跟蹤手冊，由司法行政機關內設的紀檢監察部門對所屬公證機構的辦證情況采取明察暗訪的形式，進行及時登記，保存在案。三是建立社會監督員制度。聘請公證社會監督員，以召開座談會、征求意見函的方式“開門”評議，虛心聽取他們的意見和建議，不斷改進公證工作。

(五)改革完善公證制度，優化業務操作規范

1、完善公證管轄制度。要確定合理的公證業務轄區。轄區大小要與公證機構的數量相匹配，既可以與行政區劃一致也可以不一致。公證機構的數量要根據經濟、人口、交通及對公證服務的需求量確定，并合理布局。轄區內所有的公證機構地域管轄權相同，對本轄區內操作公證業務均應享有同等的地域管轄權。對一個轄區內有幾個公證機構的適當合并，解決一個轄區內因多個公證處并存所導致的不正當競爭。此外，要完善公證法律條文。(1)《公證法》第25條及《公證規則》第16條的內容應該予以保留。并放寬對公證管轄的規制，給予申請人以更多的選擇。如果申請人有急迫情況或依事件之性質得到法律規定的公證管轄范圍外的公證機構申請公證，將不受我國現行《公證法》第25條的約束。(2)賦予不符合公證管轄規定的公證僅具有一般證據的效力。考慮到公證的服務義務屬性及便民原則，公證制度的制度設計應以維護申請人合法權益為宗旨。故此，當出現不符合公證管轄規定作出公證的情況時，應當賦予其一定的效力，一般證據效力即可。

2、優化業務操作流程規范。設立公證審批制度的主要目的是為了保證公證服務的高質量，從而避免因承辦公證員的知識缺陷或判斷能力不足導致錯假證的發生。目前，公證作為一種置身于市場的服務行業，為了自身的生存與發展，必須在保證質量的情況下兼顧效率。因此，“可以根據公證事項的難易程度、社會影響大小等因素，將公證事項分為必須審批和不需要審批兩類，從而對公證業務流程和操作規范進行優化和調整。④陸建明：《構建適合我國國情的公證審批制度》，《中國公證》，2009年第7期。”這樣，一方面有助于在保證質量的情況下提高公證服務的效率，另一方面有助于發揮承辦公證員的主觀能動性，增強承辦公證員的責任感。現行的《公證程序規則》在不需要審批公證事項的方面預留了一定的空間，應該有序地放開并擴大免于審批公證事項的范圍，建立事后復核監督制度。

3、完善《公證法》與其他法律法規的配套。《公證法》第29條規定，“公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實，有關單位或者個人應當依法予以協助。”明確公證機構的核實權和相關單位的協助義務，保障公證機構切實履行核實權力，對于有效地保障公證當事人和公證事項利害關系人的合法權益具有重要意義。以繼承公證為例，公證機構在辦理繼承公證中，經常會遇到被繼承人死亡后繼承人只知道死者有銀行存款，而并不知道存款的具體情況的情形，如果銀行不配合查詢就不能辦理該繼承公證，因此當事人只能進入訴訟程序申請法院做財產狀況調查。在沒有爭議的情況下，進入訴訟程序增加了當事人的訴訟成本，也增加了法院的工作量，不符合節約和效率原則，不利于充分保障當事人合法權益的實現。如果明確銀行協助公證機構進行查詢的義務，則此類案件就可以很容易解決。因此，要加強與人民法院等部門的協調與溝通，進一步落實《公證法》有關公證效力和司法救濟等方面的規定。加強與公安等部門的協調配合，依法查處偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章等不法行為。以期各項措施形成合力，共同作用，開創公證公信力不斷加強、提高的良好局面。

(責任編輯 趙海鷗)