論證據意義上的事實

王俊民

（華東政法大學，上海200042）

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部最近聯合制定發布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第二條規定：“認定案件事實，必須以證據為根據。”第十二條第三款規定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷的除外。”這在我國刑事訴訟中首次明文確立了證據裁判原則、意見證據規則。

證據是指能證明未知事實的已知事實。案件事實與證據事實，皆為事實。認定案件事實，應當以證據事實為根據，案件事實與證據事實既有同一性又存在差別，研究證據意義上的事實，有助于在司法實踐中準確理解、適用證據裁判原則和意見證據排除規則。

一、事實與事物

“事”，指事情、事件；“實”，指真實、實際。“事”與“實”的組合，構成“事實”這個詞1。“事實”在法學理論或司法實踐中十分常見，如引起法律關系產生、變更、消滅的行為和事件被稱為“法律事實”，其還可具體分為侵權事實、違約事實、犯罪事實；如在婚姻法中，與法定婚姻對應的有“事實婚姻”；在訴訟法中，強調“以事實為依據”。

事實，在不同場合被強調的意思會不盡相同。從哲學角度看“事實”，主觀說認為事實是“主體對客觀事物、事件及過程的感受和認識”；客觀說認為“事實并不是人的感覺和知覺，而是引起人們感覺和知覺的東西，事實也不是人的斷定和陳述，而是被人斷定和陳述的東西”；主客觀統一說則認為“事實不僅是指客觀存在的事物，同時也包含主體關于客觀事物、事件及其過程的反映和把握”。2從法理及訴訟角度看“事實”，在“事實價值”問題上，事實主要是存在、真實的意思；“事實合同”中的事實特指沒有采用書面形式訂立卻能夠表明當事人之間實際存在合同關系的狀況；“事實婚姻”中的事實則旨在明確具有婚姻內容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式；訴訟法中的“事實”，即可以是指能證明未知事實的已知事實——證據事實，又可以是有待證明的未知事實——案件事實。事實具有如下基本特征。首先，凡事實都是已經發生的情況，而不是可能發生或尚未發生的情況，事實具有即存實在性特征。沒有發生的，不能稱為事實，根據現實條件或客觀規律預見可能出現情況，只能稱推測或預見而不能叫事實。刑事訴訟活動中，偵查員和檢察官可以依靠邏輯推理和合理想象來推斷罪犯作案時的心理活動和行為過程，但法官卻不能把這種推斷作為判案的事實依據。其次，凡事實都始終保持原來的樣子，是不會也不能改變的，事實具有不可變性的特征。出現新的事實，意味著原來的事實成為歷史事實，新的事實無法改變原來的事實。如訴訟證據客觀性要素認為罪犯毀滅、掩藏罪證，或制造假象的行為也具有客觀性，指的就是毀滅、掩藏罪證，或作假行為本身是一個在制造新的事實的行為。再次，凡事實都是永遠消滅不了、抹殺不掉的，事實具有永恒性的特征。某種事實一經發生，在時空中就留下不可磨滅的痕跡。盡管有的事實可能沒有被人們所認識，或被人們有意無意地掩蓋起來，也可能在人們頭腦中被遺忘或忽略；但說不定哪一天它又會顯現出來或被發掘出來。事實不以人們的主觀意志為轉移而客觀存在。

事物是指客觀存在的一切物體和現象。3事實與事物的概念表述存在重合性，往往會被認為是同一概念，如訴訟證據中的物證，指的是以外部特征、內在屬性和所處位置證明案件事實的物品和痕跡，物證意義上的事實即物證本身，物證既是物證意義上事實的載體，事實的來源，還是證明的依據；書證是指用文字、符號、圖畫記載人們思想行為內容并以此證明案件事實的書面文件或物品，書證也是特殊的物證，與物證的區別在于證明案件事實的角度不同。事實與事物在實物證據概念上基本重合，事物即是事實，事物的存在形式和特征亦是事實的內容來源，又是表述、認定事實的具體途徑。即使言詞證據，如證人證言，證人就耳聞目睹等方法感知的客觀事物所作的如實陳述，即為“事實”，因為“如實陳述”與“被陳述的事物”具有同一性，則有證據屬性，如是分析推理，則為意見，不能成為證據，緣于分析推理與事物不具有同一性。因此，證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不具有證據事實屬性，不能作為證據使用，但根據一般生活經驗判斷意見性陳述可以例外，可以被認定為證據意義上的事實，又緣于事實與事物是可以分離的。

無論在哲理上還是在訴訟證明中，事實與事物確是既有聯系又存在區別，4事實源自事物，但又不同于事物。如相同的事物，在不同的人眼中，會被看作為不同的“事實”。同樣的容貌舉止，在有的人看來感覺極佳、相見恨晚，有的則毫無感覺、不屑一顧。事實不同于事物的具體表現主要在于以下三個方面。第一，存在的方式不同。事物是事實的載體，沒有事物則不產生事實，事實是事物現象的表述。作為客觀事物，同樣是婚姻，表現出來的事實卻并不一致，未經法定登記的婚姻被稱為事實婚姻；同樣是人，不因非婚生則不是人，婚姻期間所生被稱為婚生子女，反之則為非婚生子女。第二，可變性不同。事物會發生變化，事實卻不會變化。事物的變化會導致產生新的事實。依法設立的企業，在設立后沒有依法經營，可依法追究違法經營法律責任，但不能認為該企業不是依法設立的企業。原有的事物消失了，原有的事實卻依然存在著，只不過由現實的事實變成歷史的事實。人的容貌會隨著歲月或經整容發生變化，舊貌換新顏。從不漂亮變為漂亮，只表明容貌發生變化，但無法取消原有的“舊貌”事實，漂亮是基于“新顏”的容貌產生的新的事實，“舊貌”成為過去。第三，相對性的表現不同。事物的反面是無，事實的反面是假，假的并不是無。事物是客觀存在的物體和現象，只有存在與不存在之分，沒有真假、虛實之別。虛假的事實也是事實，虛假的事實也有客觀性，如被偽造的犯罪現場，被假冒簽字的借條，雖有待去偽存真，由表及里，才能認識事實真相，但造假的行為也是事實。

現象是指事物的存在及發展、變化中所表現出來的外部形態，能夠被人們看到、聽到、聞到、觸摸到，知覺到的一切客觀情況。5如月亮東升西落、刮風下雨、蘋果落地、太陽是圓的。現象可分為自然現象和社會現象。作為自然現象，如：人的出生與死亡；作為社會現象，如國家的產生與滅亡、貧富分化、通貨膨脹。現象既可通過人體感官直接感覺到，也可借助儀器才能感覺到的，如，借助顯微鏡觀察到的細菌的形狀、借助望遠鏡觀察到的天體的形狀。現象和事實經常會被混為一談。事實既有別于事物，亦有別于現象。事實不是現象本身，事實與現象的區別在于以下三點。第一，內涵不同。現象是人們的感知所要解釋的對象，只有把握現象才能夠解釋現象。事實是對現象的表述、解釋，也是把握現象的一種方式。現象本身不是事實，特定描述下的現象才是事實。第二，屬性不同。現象是純客觀的，事實則是客觀和主觀的統一物。同樣的現象在不同的人會被看做不同的事實。人們常常為了事實（是或不是，抑或其它）而爭論不休。立場和感情，觀念和方法，不同的個人，其所看到的，所認定的“事實”，事實上是不一樣的。第三，形成的途經不同。事實需要經過思考才能形成，現象不需要思考。事實是人們經過概念定義，邏輯思維認定與把握的。

二、案件事實與證據事實

訴訟中的事實不外乎已知事實和未知事實。所謂已知事實就是證據意義上的事實，所謂未知事實就是證明對象，即有待于運用證據進行證明的案件事實。訴訟中的事實不僅是指有待運用證據證明的案件事實，還包括可以證明待證事實的證據意義上的事實。司法實踐中所謂事實清楚、證據確實充分的基礎和前提不僅取決于證明對象是否充分，更取決于是否均有證據證明。證據意義上的事實是能折射出案件事實的“鏡子”，案件事實與證據事實，既有同一性亦存在明顯區別。

第一是訴訟價值不同。案件事實不是適用法律的依據，證據意義上的事實才是適用法律的根據。凡案件事實，均是已發生、過去的事實，不可能重復，也不可能再造。事實只對當事人是真實的、有意義的，對于別人，已過去的事實無從把握，只有拿到法庭上當呈堂證供的證據才有可能再現事實。法律只有通過證據，才能看到事實、認定事實。以事實為依據，以法律為準繩，但法律并不是以案件事實為依據，而是以證據事實為依據。你殺了人，如果沒有你在犯罪現場的證人，推論不出你的殺人動機，找不到有你指紋的殺人兇器，你就沒殺人。而如果你沒殺人，所有的證據都莫名其妙地齊全，你就殺人了。前段時間被糾正的趙作海命案誤判就是如此。正因為證據事實與案件事實存在的區別，給了檢察官、律師和法官在法庭上用證據復原或再造“事實”的空間，什么是案件事實似乎并不重要，能被法庭認可的“證據意義上的事實”才是重要的。

第二是存在的方式與永恒性不同。案件事實的存在方式雖然是多樣的，不受限制的，并且是永恒的，無法被消滅的，卻有賴于證據的證明。證據意義上的事實不僅存在和表現方式要受限制，而且還可能被消滅。如將留在茶杯上的指紋擦掉，指紋痕跡沒有了，拿過茶杯的物證事實隨之被消滅了。用噴發膠涂抹手指后拿茶杯，隔斷指紋與茶杯的接觸，拿過茶杯的案件事實則不會留下物證事實。案件事實是重要的，不知道案件事實，則無從收集、審查判斷證據事實，但案件事實不等于證據，更重要的是證據，沒有證據，就沒有事實。

第三是主客觀一致性不同。證據意義上的事實除了具有事實一般特征外，還具主客觀相統一特征。證據意義上的事實是客觀的，即實在地存在于客觀外界，無論人們是否承認、是否發現，都不影響事實的存在，證據意義上的事實獨立于收集、認知證據主體的思維、觀念世界。無論是否被發現，被準確認知，都不影響證據意義上事實的客觀存在。證據意義上的事實具有主觀性，是指事實內容和表現形式的已知性，只有已知的事實才能作為訴訟證據。人們把握事實為了某種認識目的，那些與認識目的無關的“事實”即使存在，也不會進入我們的視野。收集、審查證據目的源于案件事實的證明需要，又服務于案件事實的既定證明目的。

第四是客觀性標準不同。凡客觀存在的案件事實便是真實的。證據意義上的事實是能用來證明案件真實情況的事實，但不真實的事實也可以成為證據。如偽造的書證是不真實的，但偽造的行為卻是客觀的。因此，客觀存在的證據意義上的事實，不一定都是真實的，需要人們審查判斷，透過現象看本質，去偽存真。無論是日常生活還是在司法訴訟，都會遇到“虛假事實”，如我告你借錢不還，你說從來就沒有借過錢。但事實是你的確借了錢，所以法官斷定你講的是“虛假的事實”。

第五是法定要求不同。證據意義上的事實需要具備一定的表現形式，即具備證據資格，還要通過法定方式收集、審查、判斷；證據的合法性特征，也是證據事實有別于案件事實的重要特征。證據意義上的事實首先應當具備合法性條件，才具有證明案件事實的證據資格，否則即便具備客觀性、關聯性，也應予以排除。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部最近聯合制定發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第二條規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”

三、證人證言中的事實與意見

證人就感知的客觀事物所作的如實陳述屬于事實，具有證據屬性。猜測性、評論性、推斷性的內容屬于意見，不具有事實屬性，不能作為證據。司法實踐中，證人證言中事實與意見的界定有時并不清楚。如果司法人員誤把證人分析推斷當作證人耳聞目睹案件事實，就容易作出不正確結論；反之，如果誤把證人感知到的案件事實作為證人意見拒絕采信，就有可能喪失定案依據，從而對案件事實作出錯誤判斷。

證人證言中的事實屬于證據意義上的事實，是指證人親歷和感知并以如實陳述方法表述出來的案件事實。證人證言具有很強的客觀性：其一，感知事實的主體是能夠明辨是非、正確表達的自然人，年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成為證人；其二，感知事實的途徑是通過證人的感官如耳、目、鼻、口等親歷感知；其三，感知事實的內容是與案件有關的客觀存在的事件或人們的行為；其四，表述事實的方法是客觀如實陳述。

證人證言也具有明顯的主觀性。證人證言的形成，經歷感知、記憶和陳述三個階段。證人所稱的案件事實經過感官感知、大腦儲存、語言表達，已不再完全是原來意義上的客觀事實。證人證言中的主觀性，體現在形成證人證言的各個階段。

第一，感知階段，人們在感知外界事物時會不由自主地根據自己的知識經驗和情感傾向把刺激信號加工為某種確定的概念。雖然這種概念可以使人的認識更為深刻和全面，但它是以個人的知識經驗為基礎的，并且要受個人情感傾向的影響，存在認識誤差的可能性。一位汽車修理工可以根據汽車的形狀或者聲音感知汽車的種類。身材矮小的搶劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知為身材高大的人。

第二，記憶階段，大腦對接受的感知信號進行“編碼”處理，組成暫時的神經聯系，貯存在大腦皮層的神經元內。從感知到貯存的過程，稱為“記憶”。貯存在大腦皮層神經元內的感知信號并非一成不變，隨著時間的推移，這些信號會淡化、模糊，甚至完全消失。同時，許多因素會影響記憶效果，如主動還是被動記憶、記憶時的心理狀態、識記后其它認識活動的干擾、記憶儲存時間的長短等。再加上遺傳、體質、訓練、年齡、疾病等因素的影響，不同的人的記憶能力并不完全相同。

第三，表述階段，證人表述的內容是否符合案件事實，主要取決于記憶是否準確；如果領會問題能力和邏輯思維有偏差，其表述很難準確。其他一些因素可能影響表述的準確性，如表述的動機、表述的自覺性、表述的準備是否充分、表述者的身體狀況和心理狀態、詢問者的態度和提問方式、詢問時的環境條件及外界干擾情況等。

在證人證言形成過程中，主觀方面的理解性和選擇性在一定程度上制約感知能力，影響感知結果。誠實的證人也會因感知、記憶、陳述等階段受各種主客觀因素的影響而提供不完全屬實甚至完全不屬實的證言。

證人證言中的意見是指證人不是或不完全是依據自身所感知的事實，而是依據其知識和經驗，以分析、推理等方式陳述對事實的看法。證人證言中的意見，也被稱為“意見證據”。國內有學者認為“意見證據是指證人陳述其從觀察到的事實中所得出的結論”。6還有人認為，“意見證據是證人根據其所感知的事實作出的意見或推斷性證言”。7國外學者對意見證據的解釋也有不同。有人認為，證人基于直接呈現于其感觀上之事實，推論系爭事實存在與否，法律上稱之為“意見”；證人基于上述推論所作的陳述，稱之為“意見證據”。有人認為，意見在證據法上的意義，是指從觀察到的事實所作的推論。還有人認為，“從觀察事實所得出的推論”。8歸納國內外學者對意見證據的評述，有以下幾點共性。

首先，從形式看，意見證據是一種“猜測”、“評論”或“推斷”。例如，大火燒起來后，從樓里奔出一個神色慌張的中年男人。證人陳述到此，又補充說道：“那人像是縱火犯。”證人補充的內容便屬于一種“猜測”、“評論”或“推斷”。

其次，從來源看，意見證據的這種“猜測”、“評論”或“推斷”，是“證人基于直接呈現于其感觀上之事實”以及其“觀察到的事實”而作出的。例如，某金店發生了一起搶劫案，附近一條街上的一位證人聽到了擊碎玻璃的聲音，稍后他還看到某人從金店里跑到街上來，背著一個黑色旅行雙肩包，手上正流著血。從該些情況顯然已可推論出這個人就是搶劫犯，通常證人會說：“我看到了那個搶劫犯。”但是，當證人這樣說的時候，并非在陳述所見事實，因為他并沒有看到搶劫。“搶劫犯”只是一個推斷，是意見證據。證言中具有相關性的部分只是證人看到和聽到的那些情形。

再次，從內容看，證人基于感知事實所作出的推理、判斷，不一定屬于證據事實。例如，某證人陳述，在案件發生時，曾看見一個身材高大、留長發、穿風衣的人快速跑出倉庫，估計此人就是罪犯。這里，“估計此人就是罪犯”就是意見，不具有證據價值。因為他所體驗的事實只能使他作出有“一個身材高大、留長發、穿風衣的人快速跑出倉庫”的判斷，不足以作出“此人就是罪犯”的判斷。

最后，從種類看，證人意見性陳述分為兩類：一類是體驗性陳述，指證人依據自己所體驗的事實而作出的陳述；另一類是意見性陳述，指證人不是依據自己所體驗的事實，或不完全依據所體驗的事實，而是依據其知識和經驗，以推理等方式陳述的意見。例如，證人陳述：“從倉庫跑出來的人，看上去有30歲。”

比較證人證言中事實與意見，兩者存在明顯的不同點：其一，在內容上，前者是證人感知的所見所聞，后者是證人思考的過程和結果；其二，在形成方式上，前者是如實陳述，后者是分析推理。兩者也有相同之處，主要體現在均是基于證人親歷和感知的事實而形成，離不開人們的主觀性。正因為證人證言中事實和意見在來源上相同，以及證人證言形成方式的主觀性特征，導致事實與意見的界限不是很清楚。因此，有學者認為：“從某種意義上說，所有的證人證言實際上都是意見證據，是從現象和心理印象形成的結論。”9兩者的相同性具體表現在以下方面。

其一，從證人證言的形成過程看，其中必然包含判斷的因素。證人在通過感官接受了與案件有關的信息之后，必然要對其進行辨別和分類，作出判斷，最后形成概念。如果沒有這一辨認和判斷階段，就不可能存在人們對事物抽象理解而形成的印象。有學者甚至認為，在事實和意見之間進行分明的界定是不可能的。在一定意義上，所有關于事實的證言都是證人通過觀察客觀現象形成的結論。10

其二，從證人證言的表述看，證人就其感知事實所提供的證言總是帶有一定的主觀色彩，而這種主觀色彩在某種程度上是由他對于所感知事實的意見（或立場）造成的。例如，證人說他看見一個穿風衣的中年男子用菜刀砍死一個戴眼鏡的青年婦女。在此證言中，“兇手穿風衣”，“是個中年人”，“兇器是菜刀”，“被害人是一名青年婦女”，實際上就是對數個事物進行辨別與判斷。在實質上表達了證人所感知的事實。

其三，從訴訟角度看，對于同一個陳述，辯方認為是事實，而控方則完全有可能堅持認為是意見。問題的關鍵不在于證人的判斷是否可作為證據，而在于證人證言中那一部分判斷不具有證據價值，哪一部分判斷具有證據價值。證人證言中的“事實”與“意見”之間的差異實質上只是程度上的差別而已，并非類別上的差異，因為所有的證言都涉及證人的判斷，應允許證人以自己的方式提出證言。

區分證人證言中事實與意見，目的在于更準確地界定證人證言中的事實。證言包含感知的案件事實越多，越有利于司法人員進行審查判斷。英美法國家往往采用常識判斷的方法，排除那些明顯是意見的證據，至于一般的與事實無異的意見，并不嚴格排除。11有些內容看似意見，實際屬于陳述事實必要的“推理和判斷”，應視為事實。這主要有以下幾種情況。第一，對出自嗅覺的判斷，通過聞到的物質氣味，憑其日常生活經驗，可以判斷出為某事物，應視為事實。例如，普通證人在現場附近聞到濃濃的汽油味，從而判斷可能是使用汽油縱火。第二，對出自經驗或常理判斷，對有關事物或事件的形態或狀態產生的一種推測意見，應視為事實。例如，關于年齡與容貌、精神正常與否、心理狀態以及氣候狀態等意見。證人可以說“我看見一個大約20歲的男子”，“當時烏云密布，快要下雨了”，“他看上去非常神經質”，“她長得好看”，“他的面相很兇”。第三，對出自視覺的判斷，對看見的事物或事件的各種表現形式，能夠在合理、可靠的基礎上提供描述性意見，應視為事實。例如，車輛速度的快與慢、人的外表流露出的情感或狀態（如“兇惡”、“滑稽”、“喝醉了”）等描述性意見。又如，“這輛車開得非常快”，“他的舉止像一個瘋子”，“那個人像喝醉了酒”，“那是她的簽名”。第四，對出自聽覺的判斷，根據聽見的有關事物或事件的聲音，能夠在合理、可靠的基礎上提供辨認或確認性意見，應視為事實。例如，普通證人可以根據說話聲或腳步聲辨認出某人。又如，聽見公雞啼叫，可以確認時間是大約早上五時等。再如，“我認識此人已經15年了，在任何地方我都能分辨出他的聲音”。第五，對出自觸覺的判斷，應視為事實。例如，“她的手很柔軟”，“水很熱”。

綜合以上情形，對證人證言中的意見性陳述是否“合乎一般生活經驗判斷”，是否應被視為事實，可以從多角度進行檢驗。（1）在內容上來源于證人個人親歷過程中感官感知或認識的事實。（2）證人對這些事實通過個人經驗或知識形成了一個總體印象，離開這些經驗或知識，無法得出判斷。因個人經驗或知識差異，會得出不同的判斷。例如，“情人眼里出西施”，并非貌如西施，是因為有“情”，才謂“西施”。（3）不能用其他方式表達，只有借助于分析判斷方式才能表達證人所了解的事實。（4）證人意見性陳述的對象一般是特定事實，具體有以下若干種類，其一，現象性事實。所謂現象性事實，是指從外觀情況，人或動物的身心狀況及其他同時呈現于感覺上的不同事實，一經觀察，即可產生結論。這樣的事實，可以視為對事實的感知，所以允許作為證據。14例如，證人陳述曾見被告人在殺人當天“行為比往昔滑稽”，“看起來有些兇惡神情”，“看來似乎在幻想、仿佛心中有事”等。其二，知識性事實。所謂知識性事實，是指對于人或事的狀態感覺與知識的結合而產生的心理印象。這種心理印象，是從一連串的物理現象而來，可以視為事實。例如，證人駕車距火車有20尺的距離，對火車速度觀察所得印象的意見性陳述。其三，對事實作總結性陳述。有時，證人在陳述各項事實后，如果不作綜合的、總結性陳述，仍不能述明事實。例如，證人陳述各項事實后說“公路設施確系不安全”，“路旁石堆確能驚駭馬匹”。其四，常識性問題。日常生活中存在大量非科學問題，如身份、筆跡、數量、價值、重量、長度、時間、距離、速度、大小、年齡、力量、溫度、健康等；以及人類各種身體和心理方面的問題，諸如興奮、誠實、性格、心理和身體方面的其他狀況等，這些內容存在于日常生活的許多領域，任何人都可以發表評論。例如，A聽到B的車在酒店門口啟動，幾秒鐘內開走并轉過街角，然后聽到車輛撞擊聲。A跑到路上，只見B車撞到C的車上。C起訴B。C的律師對A錄取了證人證言。本案的爭議焦點在于B駕車是否存在過失，包括B的行為、舉止、駕車的距離等。證人A根據所見所聞，可指出B“駕車速度極快”，“在撞車前只駕駛了幾百米”。但是，他不能指出是誰導致事故發生。如果證人A說，因為B醉酒等原因而導致事故的發生，故B應承擔責任，這一意見就不是事實，不具有可采性。

證人證言中的意見是否具有證據事實屬性，在我國訴訟法學界和此前立法中已論及。2001年12月31日最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第57條規定：“出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。……證人作證時，不得使用猜測、推斷或評論性的語言。”我國民事訴訟中已確立意見證據排除規則。基于我國目前還沒有確立專家證人制度，筆者認為，除了應當確定合乎一般生活經驗的證人意見性陳述之外，還應當確定證人就某些專業問題所作證言的證據屬性，不能簡單地以證據形式不合法為由不采信具備客觀性、關聯性的證人意見性陳述。是否具有確鑿、充分反證應當成為能否采信證人意見性陳述的標準。

第一，從證人意見性陳述內容看，如果證人就某些專業性問題的推斷性陳述是合理地建立于證人感覺之上的，或者對于清楚地理解該證人證言或爭議中的事實有益，那么該證據應具有可采性。這種情形應被視為“普通證人意見證據適用的例外情形”。這些證言“合理地建立于證人感覺之上”，由證人用推斷形式表述出來，仍是證人對案件事實的感知，實質上仍應被視為證據法上的證人證言，已不屬于意見證據范疇。

第二，從各國立法看，對于證人的意見能否作為定案依據，各國立法規定不一。如英美法系國家的立法作了肯定性規定。英美法國家證人被區分為普通證人和專家證人，普通證人只能以體驗陳述的方式陳述證言，而專家證人則以意見陳述的方式作證。專家證人在訴訟中的作用，相當于大陸法系國家和我國的鑒定人。

第三，從我國立法否定意見證據的本意看，我國現行刑事訴訟立法對證人意見的陳述可否作為證據已留出“活口”，即只有“知道案件情況的人”才有作證義務，并有證人“如實地提供證言”的規定。如果將“如實”理解為對案件事實的客觀公正，盡可能無偏差、無傾向地反映，那么我國的刑事立法則透露出“證人所提供的證言內容應當限于證人親身感受和了解的案件情況，而不包括對案件事實、情節的分析、判斷和發表的其他意見”的含義。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》在我國民事訴訟中正式確立了意見證據排除規則。總體上，我國刑事和民事訴訟證據立法沒有確立專家證人，涉及專業問題只能通過鑒定舉證質證；對意見證據排除規則的表述還比較原則，尚缺乏可供遵循的具體操作性內容；對證人意見性陳述采納沒有法定的標準，基本上是視案件具體情況而定，證人意見性陳述是否合理也是由法官根據自己的經驗判斷。最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》中又規定了訴訟輔助人，即幫助代理人就某些專業問題發表看法的人，說明在司法實踐中需要就某些專業問題征詢專家意見。

第四，從我國訴訟法學界理論研究看，有學者認為，完全排斥任何分析、判斷因素的證人證言是不可能的。人們對事物的陳述從形式上看不過是一系列概念的邏輯排列，而客觀事物特征及內容的概念排列順序是否正確、得當，其本身需要推導和判斷。因此，證人能允許的只能是構成陳述事實有機組成部分的推理和判斷；或者說，推理和判斷已經作為事實的必要陳述方法。這些“作為事實的必要陳述方法”的“推理和判斷”，就應當視為證人證言，而不應再作為“意見證據適用的例外情形”。

第五，從訴訟證明作用看，司法實踐中，證人提供的自己感知事實所作的描述性意見或專業知識意見，多數被認為與案件事實有關聯，具有證明力，可以被采納為證據。例如，在某起殺人案件中，證人證言中諸如被告“突然沖到陽臺，兇神惡煞般地手持一塊磚頭擊打躺在地上的某某的頭部，磚頭斷成兩塊”，以及被告“滿臉都是血，喘著大氣”等，均被采納為證據，以證明被告人在殺人過程中手段兇狠，不計后果，在主觀上有殺人的故意。其實，這些都是證人對被告人實施犯罪時外表的狀況作出的描述性意見。同一案件中，某證人陳述：“見到陽臺上躺著一個大約二十多歲的男子，呼吸聲很急促，頭部下面流了很多血。”這是證人憑其經驗或者常識對被害人的年齡、受傷的狀況產生的一種意見，對認定被害人遇害及其傷情有補強作用。結合法醫學鑒定結論，被告人最終被證明在客觀上有間接故意殺人的行為。

對于證人證言中的意見，采取全盤否定或全部肯定的態度均不恰當，而應當采取有限度可采原則。由于在某些情況下嚴格區分證人證言中的事實與意見比較困難，對事實的陳述往往包含意見的成分，完全限制證人意見并不現實。這種情況下允許證人結合專業知識對某些感知現象進行綜合描述，不僅有助于證人作證，而且有助于司法人員的理解，更有利于案件事實的查明。

綜上，除了“根據一般生活經驗判斷”之外，證人證言中的其它猜測、評論、推斷性內容如具備以下情形之一，應認為具有證據事實屬性：（1）在證言內容上，證人運用專業知識就感知到的事實，作出的分析和推斷；（2）在表述方式上，離開分析、推斷無法表述感知的事實，只有將分析、推斷與如實表述混合起來才能陳述案件事實；（3）在證據事實表現形式上，沒有其他證據可替代，或受到舉證能力約束、限制，只能以證人證言的證據形式作證。

注：

1高家偉：《事實與真實的語義之辯》，載于《訴訟法學研究》第12卷，中國檢察出版社2007年版，第9－10頁。

2李長征：《人類存在兩個基本“事實”》，http://philosophyol.com/pol04/Article/principle/universal/200707/3133.htm l，2010年6月25日訪問。

3百度辭典，http://image.baidu.com，2010年6月25日訪問；《尹文子·大道上》中有：“察其所以然，則形名之與事物，無所隱其理矣。”唐代韓愈在《送高閑上人序》寫道：“天地事物之變，可喜可愕。”

4王長存：《論事實》，《光明日報》2005年10月24日。

5百度辭典，http://image.baidu.com，2010年6月25日訪問。

6譚永多：《刑事證據規則理論與適用》，人民法院出版社2003年版，第65頁。

7劉國清：《刑事證據規則實務》，上海社會科學院出版社2001年版，第380頁。

8、10、11王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學出版社2002年版，第907頁，第308頁，第309頁。

9吳丹紅：《論英美法上的意見證據》，《律師世界》2003年第3期。

12劉善春：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版2000年版，第164頁。