論我國醫療損害舉證責任緩和規則的建立

環建芬

我國《侵權責任法》第七章“醫療損害責任”的部分共有十一個條文，較全面地規定了醫療損害責任的救濟規則，這些規則對于緩解當前我國醫療行業的醫患矛盾具有積極作用。但是，由于《侵權責任法》是民事基本法律，其內容規定比較原則，如何實施這些原則，是人們在立法頒布之后需要考慮的問題。為此，筆者擬對其中醫療損害歸責問題從舉證責任角度談一點具體性的看法，即希望在醫療損害案件中推行舉證責任緩和規則，該規則是對現行《侵權責任法》確定的醫療損害過錯責任、推定過錯責任等歸責原則的實踐和運用所作的必要補充。從公平公正的角度看，該規則的確立對醫患關系中關注患者的權利、維護患者必要一方利益是有意義的。

一、醫療損害舉證責任緩和的概念界定

舉證責任緩和，也叫舉證責任轉換，是指某些類型民事訴訟中的舉證責任并非始終由當事人一方承擔，相反，舉證責任可以在適當的時候由主張方轉移至被主張方，當然也可以向相反的方向轉換。

有關舉證責任緩和的概念，國內學界討論不多，除了一個簡單概念之外，比較充分的研究很少看見。筆者查閱了一些資料，并進行了一定的思考，由此認為，有關舉證責任緩和的概念，可以從以下方面加以討論。

（一）舉證責任緩和不同于舉證責任倒置

舉證責任緩和與舉證責任倒置之間的區別主要表現在以下幾個方面。

第一，從實行舉證責任是否有條件來看，舉證責任緩和是有條件地將舉證責任轉移、轉換，作為原告的受害患者一方必須首先承擔舉證責任，證明因果關系的可能性，或者訴訟中因果關系的概率達到相當程度；而舉證責任倒置是無條件的，只要符合有關情形就應當推定有因果關系，原告不承擔舉證責任。如2001年12月21日最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第4條第1款第8項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，醫療機構要對醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?？梢?，根據《民事訴訟證據規定》，醫療糾紛在舉證責任分配上實施的是舉證責任倒置，即承擔醫療損害糾紛的過錯、醫療行為與結果之間因果關系的舉證責任由于醫療機構承擔，醫療機構不能證明醫療行為無過錯、損害結果非為醫療行為所導致，就要承擔舉證不利的后果。

第二，就因果關系的存在是否屬于完全推定來看，舉證責任緩和是一種有條件、有限制的推定，即對因果關系是不完全的推定，受害患者一方不能就因果關系存在的事實毫無證明，就直接由法官推定因果關系存在，而由醫療機構承擔沒有因果關系的舉證責任；而舉證責任倒置完全將本應由原告承擔的責任轉換至被告方，它適用于完全過錯推定責任的情形，所以，就舉證責任倒置而言，因果關系是完全推定，原告完全無須證明即可推定?？梢姡袟l件推定是舉證責任緩和，完全推定是舉證責任倒置。比如，醫療技術過失應該是實行過錯責任，舉證責任應該是完全由原告承擔，但是由于各方面條件的限制，原告在證明到一定程度時可以實行有條件的推定，這就是所謂的舉證責任緩和。

第三，從原告先證明責任是否被免除來看，舉證責任緩和是由原告先舉證證明一定的事實存在，之后才能進行推定，所以原告的先證明責任不能免除；而舉證責任倒置是被告先證明，即在推定之后，被告承擔舉證責任，并且原告的先證明的責任是免除的。正如上述《民事訴訟證據規定》所規定的，涉及醫療損害糾紛的過錯、醫療行為與結果之間因果關系時，原告無須首先承擔證明責任，其證明責任直接由被告承擔。

第四，從訴訟中的證明責任的分配是否會發生變化來看，在訴訟過程中，如果實行舉證責任緩和，就案件涉及因果關系的證明責任不是一直歸屬于事先確定的一方當事人（原告）的，隨著訴訟中證明活動的進行將轉移至另一方當事人（被告），其證明責任的分配是發生變化的；而舉證責任倒置其證明責任的歸屬自始至終歸屬于事先確定的一方當事人（被告），“在糾紛事實被證明之前，作為一種潛在的敗訴風險始終由該方當事人負擔，并不隨著訴訟中提供證據活動的進行而轉移給對方當事人”。1即作為舉證責任倒置，在訴訟中，證明責任的分配是不會發生變化的。

（二）舉證責任緩和是涉及因果關系的證明責任

因果關系的證明，是侵權責任的重要構成要件?！扒謾嘈袨榈某闪ⅲ殭嗬怠颉雍θ说男袨槎芮趾?，而損害系‘因’權利受侵害而發生”。2“因果關系者乃加害行為與損害之間，有前因后果之牽連也”。3概括起來，“因果關系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關系；……”4現代法制的基本原則是責任自負，要求每個人對自己的行為所造成的損害后果負責。如果缺乏因果關系的審查判斷，就無法確定責任主體。為此，在侵權案件中，舉證責任的目的是由舉證方證明侵權行為與損害結果之間有因果關系。而舉證責任緩和是將侵權行為因果關系的證明責任由主張方轉移至對方，即由受害患者一方轉移至醫療機構，最終由醫療機構證明其醫療行為與患者人身損害后果之間是否存在必然聯系，即因果關系。

（三）舉證責任緩和是在一定條件下由法官分配證明責任

醫療損害舉證責任緩和規則的特點是受害患者（原告）已經盡了舉證責任的前提下，將舉證責任轉移至醫療機構（被告）。在這一點上，舉證責任緩和與一般的推定過錯不同。推定過錯責任是指行為人不能證明自己沒有過錯的情況下，推定其為有過錯，并要求其承擔賠償損害責任，如果行為人不愿意承擔賠償責任，必須就自己沒有過錯負舉證責任。推定過錯屬于法律規定情形的舉證責任轉移，《民法通則》第123條、第126條規定的內容就是這種情形。而舉證責任緩和屬于法官分配的舉證責任轉移，是由主張者完成初步舉證義務以后事實仍然不清楚而由有條件舉證的對方負擔的舉證義務。那么受害患者如何才算已盡了舉證責任呢？由于每個案件的情況不一樣，法官可以實施自由裁量權，根據公平原則，在一定條件下分配證明責任，按照訴訟中的情形進行判斷，然后決定將受害患者（原告）的舉證責任轉移至醫療機構（被告）。

二、我國醫療損害舉證責任緩和規則建立的理由和我國相關規定的檢討

舉證責任作為案件真偽不明時分配敗訴風險的一種裁判機制，其責任“……配置應當有利于真實地再現有爭議的案件事實，而不是為此設置障礙”。5因此，在分配證明責任時，我們不得不考量當事人與證據的遠近、獲取證據的可能性以及舉證的難易等。綜合考察當事人的舉證能力以分配證明責任，這是程序正義的關鍵。

筆者提出要構建醫療損害舉證責任緩和規則，是基于醫療損害案件的特殊性而設計的。在醫療損害訴訟中，現有的一般的舉證責任規則難以做到兼顧醫患雙方利益。因為在就醫過程中，醫患雙方當事人的懸殊地位，導致糾紛發生時患者在舉證責任中處于弱勢狀態。出現這種狀況的原因是多方面的。其一，醫患雙方掌握的信息不對稱，患者絕大部分的診療信息來源均是通過醫療機構方獲得的；其二，醫療案件的專業性強，一般的患者難以理解所有的診療知識；其三，一部分患者在診療中意識狀態比較差，無法注意周圍的其他事實；其四，鑒定機構的特殊地位往往難以保持完全中立的立場，對于醫療行為相關事實的評價，“不愿輕易判斷確實存在某種專業上的疏忽、輕率或不注意”。6為此，為平衡醫患雙方當事人的利益，在現有的舉證責任規則不能完全顧及受害患者方利益的情形下，應該重新考慮設置規則。而舉證責任緩和規則則是一個合適的規則，它能顧及目前醫療損害訴訟中受害患者舉證能力的弱勢地位。

可以說，多數醫療損害的發生是由于醫療機構及其醫師的醫療過失行為所造成的。采用舉證責任緩和是為了讓掌握較多醫療信息的醫療機構一方自己承擔舉證責任，即作為醫療機構的一方更注意醫療職業規范，避免工作中的差錯。醫療機構的責任畢竟不是一般民事主體的法律責任，他們承擔的是專家責任。作為專家責任，尤其是掌握人的生死命運的專家，其強烈責任心的建立顯得尤為重要，對他們施加一定程度的壓力并不為過。不然，將會有更多的患者受到不應該有的身體傷害，甚至是無辜死亡。筆者認為，在設計一項具體法律規則時，如果遇到雙方當事人中一方基于其職業特點而處于強勢地位，則法律上應該對處于強勢的一方提出較高要求，這樣才能比較好地兼顧雙方當事人的利益，公平對待處于弱勢的一方。醫療損害舉證責任緩和規則的提出正是基于這樣一個指導思想。

從比較法的角度觀察，建立醫療損害舉證責任緩和規則克服了醫療資訊嚴重不對稱而造成對受害患者保護不利的狀況，實行了訴訟武器平等。7所謂訴訟武器平等是指，當事人無論是原告或被告，以及訴訟外之高低關系，在訴訟中的地位一律平等；法官審案必須經由客觀公正的程序進行，無成見地使用與評價當事人雙方的主張，無偏私地運用法律及履行其他程序上義務，以確保當事人平等地位。德國、法國、美國和日本，這些國家都普遍地運用了醫療損害舉證責任緩和規則，他們的經驗值得我們借鑒。

在德國醫療訴訟實務上，是以公平分配舉證責任以及適度減輕與合理轉換病人的舉證責任為其特色的。如德國聯邦憲法法院曾經在某一裁定中強調，以事實審法院衡量，在公平原則下，不能期待由病人就醫師之錯誤負全部舉證責任時，則應考慮盡量甚至轉換病人之舉證責任。8在法國法上，醫療過錯的舉證責任，不再是由病患負擔，轉而由醫療機構或醫師人員負擔。此項見解，不僅是已經確立的實務見解，而且還是法律明文規定。9在美國法上，越來越多的法院，適用“事實說明自己”法則，在原告無法提出直接證據，而以情況證據足以推論被告具有過失及因果關系存在時，改由被告舉證該過失以及因果關系之推論并非確定，否則就負擔損害賠償責任。許多法院認為，醫療人員相對于病患，更有能力提出證據說明事件發生的原因，因而在醫療事故中，適用本法則，以平衡醫患關系雙方當事人的利益。10在日本，涉及舉證責任的分配上，則擴大“過失之大致推定”11的適用，以其過失為客觀注意義務，如果被害人認為醫師行為有過失，由法律先大致過失推定系屬存在，被害人僅需證明醫師有診治病患的事實，且病患在醫療行為上受到損害，且其損害的發生系違反經驗法則，醫師即憑此被推定為有醫療上的責任。

從上述四個國家適用醫療損害舉證責任的情形我們看到：其一，各國在醫療糾紛訴訟中，比較多地照顧了受害患者一方的弱勢地位，這一點是這些國家能夠將舉證責任責任緩和規則發展成熟的前提條件；其二，這些國家就醫療損害舉證責任緩和的內容，不僅有司法實務的運用，更重要的是一些國家在立法中也有明確規定，并將其作為一種具體規則適用。

有人會問，就舉證責任而言，我國《民事訴訟法》第64條已經規定了舉證責任規則，即“誰主張，誰舉證”；同時，《民事訴訟證據規定》就因醫療行為引起的侵權訴訟問題，規定了舉證責任倒置規則；《侵權責任法》就醫療損害歸責原則分別在第54條規定了過錯責任、第58條規定了推定過錯等，為何還要提出規定醫療損害舉證責任緩和規則？筆者認為，上述這些相關的法律規定內容并不是真正意義上的舉證責任緩和規則，對此我們可以做進一步分析。

我國《民事訴訟法》第64條規定的舉證責任規則，即“誰主張，誰舉證”，它所指的是舉證責任由主張一方承擔，即一般情形下是原告（即受害患者承擔）。顯然這個問題沒有必要再討論。

按照《民事訴訟證據規定》第4條第1款第8項的規定，醫療侵權責任實行因果關系推定和過錯推定，即舉證責任倒置。實行因果關系推定，意味著在原告證明了因果關系蓋然性12標準的基礎上，由法官實行推定。即受害患者只要證明自己在醫院就醫期間受到損害，并且這種損害可能是醫療機構的違法行為造成的即可。受害患者不必證明醫院的醫療行為與損害結果有因果關系。當然，“醫療機構一方只要舉證證明無因果關系，就可以推翻因果關系，能夠免除自己的責任或者減輕自己的責任”。13由此看來，《民事訴訟證據規定》第4條第1款第8項關于舉證責任倒置的規定比起《民事訴訟法》舉證責任一般規則，從解決受害患者舉證困難的角度，向前進了一步。但是隨著我國《侵權責任法》的實施，在醫療行為引起的侵權訴訟中，該舉證責任倒置的規定將不再適用。

有學者提出，我國《侵權責任法》第58條已經規定了醫療損害舉證責任緩和內容，14筆者不敢茍同?！肚謾嘭熑畏ā返?8條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！鄙鲜鋈N情形雖然由法律明確規定了實行過錯推定，但是，其中第二和第三種情形，它們涉及的是具體違規行為，而這些行為與損害事實本身沒有因果關系，僅僅是醫療機構為了推卸責任而不提供或者偽造、篡改、銷毀相關證據。至于第一種情形，筆者認為，其與《侵權責任法》第54條內容基本相同，因為“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”的行為本身就是一種有過錯的行為。《侵權責任法》第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”從歸責原則角度看，第54條屬于過錯責任原則，既已如此，舉證責任當然屬于受害患者，不可能再去適用舉證責任緩和規則。

需要指出的是，上文已明確，舉證責任緩和實質就是一種舉證責任轉移，有關舉證責任轉移問題，1998年6月19日《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第11條指出：“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據的，對這一事實可以認定；提出足以推翻前一事實的證據的，再轉由提出主張的當事人繼續舉證?！边@一司法解釋可以認為是我國司法實踐部門對舉證責任轉移規則的具體規定；同時，《民事訴訟證據規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！边@條規定應該看作是涉及舉證責任轉移法官行使自由裁量權的具體規定。雖然對舉證責任轉移問題已有兩個司法解釋作了規定，但問題是，首先，它們僅僅是司法解釋，就規范的位階而言，沒有上升到法律的層次；其次，在這兩個司法解釋涉及的具體條文中，沒有“舉證責任轉移”或“舉證責任緩和”的提法，具體內容表述比較簡單，第一個司法解釋內容并沒有清楚表明這種舉證責任轉移是通過法官分配證明責任來完成的，第二個司法解釋雖然提及了法官分配舉證責任，但是從實踐操作的角度看內容過于原則，并且缺乏一個舉證責任緩和完整概念的表述和具體適用情形的列舉，所以在司法實踐中不易準確把握；再次，基于前兩點原因，有關舉證責任緩和問題沒有引起司法實踐部門的足夠重視，更不用說讓法官主動在醫療損害案件中適用舉證責任緩和規則。據筆者了解，在司法實踐中，有關舉證責任轉移適用的情形并不多，而醫療損害案件則是一類需要較多地去運用這一規則的案件，為此僅僅由兩個司法解釋作出規定是不能很好地處理醫療損害舉證責任轉移問題的。

也有學者認為，《侵權責任法》第66條實際上是一個關于舉證責任緩和的條文，15其規定：“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任?！钡牵@里法律明文規定僅僅是在環境污染糾紛中適用，這是一個特殊侵權的規定，它并不適用于一般侵權或者其它特殊侵權行為，包括醫療損害行為。

由此可見，在我國現有的立法和相關司法解釋中，雖然有一些舉證責任緩和的內容，但僅僅是原則規定，不夠具體，操作性不強，沒有形成一套完整的制度和產生廣泛的適用性。同時需要明確的是，筆者提出建立我國醫療舉證責任緩和規則，并不是確立一種醫療損害賠償責任的新條件、新原則、新規則，只是將已有的舉證責任轉移內容在醫療損害訴訟中加以運用并且制度化和規則化。

三、我國醫療損害舉證責任緩和規則構建

鑒于目前我國司法實踐中有建立和完善醫療損害舉證責任緩和規則的必要，加之有一些國外的立法或司法實務適用該規則的經驗，筆者建議，我國法律上應該盡快構建醫療損害舉證責任緩和規則。構建我國醫療損害舉證責任緩和規則可以從以下幾方面著手。

首先，我國醫療損害舉證責任緩和規則的內容應該明確具體。該規則的設置可以按照以下方式考慮。

其一，明確醫療損害舉證責任緩和的適用情形。明確規定醫療損害舉證責任緩和的適用的一定情形便于司法實踐部門的執行。如前文所述的《侵權責任法》第66條的規定：“因污染環境發生糾紛，污染者應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。”此內容將污染環境發生的糾紛舉證責任轉移至了污染者，同時它也規定了具體適用情形，即“法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形”、“行為與損害之間不存在因果關系”二種情形，即污染者不需要對環境污染所有問題進行舉證。筆者認為，醫療技術過失和因果關系的證明可以適用舉證責任緩和規則的情形。這里需要提及醫療技術過失問題。前文已述，在司法實踐中，不少醫療損害案件的發生是由于醫療機構的醫療過失所造成的。在醫療過失中，基于醫療活動本身的性質和規律看，醫方在醫療活動中主要有診療活動中的技術性注意義務（也稱診療義務）、職業活動中產生的倫理性注意義務（也稱倫理性義務）、醫療活動組織者的組織性義務（也稱組織性義務）。16在醫療機構這些注意義務中，診療義務應該是醫療機構的核心義務，它指的是“本于一般水平的醫師所應具備的醫學學識及治療經驗，于診療疾病時，當為的注意。亦即于診療疾病時，得預見結果的的發生（結果預見義務），及為防治結果的發生而采取的必要措施（結果回避義務）”。17這種義務所涉及的知識專業性強，受害患者不易掌握。按照嚴格舉證責任的規則，如果主張方對證據信息的獲取處于弱勢和不專業的地位，則對其要求的舉證責任應該減輕。為此，從遵循訴訟武器平等原則角度，在醫療技術過失的證明責任上實施舉證責任緩和是有必要的。

其二，發生的醫療損害行為是屬于醫療機構對患者的職責范圍之內。考慮醫療機構對患者的職責范圍，應當從三個方面著手：一是損害結果是在醫療機構的醫務人員的參加下發生的（主體）；二是損害結果是在醫療機構醫務人員的職務范圍內發生的（行為性質）；三是損害結果是在醫療機構救治受害患者的過程中發生的（時間）。同時符合這三方面的要求才能夠實行舉證責任緩和規則。因為只有屬于醫療機構對患者的職責范圍，才能在一定條件下將舉證責任轉移至醫療機構，隨之按因果關系進行推定。

其三，已經證明醫療行為存在過錯的可能性較大。在訴訟過程中，如果有關證據已經顯示，醫療機構存在過錯的可能性比較大，此時可以適用舉證責任緩和規則。如醫師在診斷、治療、手術、注射、麻醉、抽血、放射性治療等活動中出現錯誤，結果造成患者受到身體傷害。由于舉證責任緩和的適用畢竟突破了一般舉證責任規則，它是一種舉證責任規則使用的特殊情形。為此，這種規則在應用中應該有必須適用的客觀性，不然就是浪費司法資源，增加醫療機構的舉證壓力。

其四，在舉證責任轉移至醫療機構（被告）之前，必須由受害患者（原告）先舉證?；凇肚謾嘭熑畏ā丰t療技術損害過錯責任原則的規定，在醫療技術損害訴訟中，本著“誰主張，誰舉證”的規則，醫療過錯事實一般應當由原告（患者）承擔。即訴訟開始后，根據醫療侵權責任的一般構成要件，原告必須首先承擔舉證責任，這一點是必須強調的，也是前文述及的舉證責任緩和和舉證責任倒置的重要區別之一。在這方面，《侵權責任法》在第66條以及整個第八章“環境污染責任”都沒有作規定。所以說，即便《侵權責任法》對環境污染舉證責任緩和有規定，這個規定也比較簡單和原則。

其五，在原告的舉證能力已經窮盡的情形下，其舉證責任才減輕，并將舉證責任轉移至被告方。即當原告在證明醫療機構存在醫療過失或者因果關系具有可能性，但是因受客觀條件局限無法完成高度蓋然性的證明標準，患者的舉證能力受到了限制，導致其根本不可能完成舉證任務，應認定患者的舉證責任已經完成，可以將其舉證責任減輕或免除，從而適當降低其證明標準。此時，法院可以責令被告舉證證明自己是否有過失或者醫療行為與損害結果之間是否有因果關系。如果能夠證明沒有過失或沒有因果關系，不構成醫療損害責任，由此認定醫療機構的抗辯成立。

其次，運用“事實說明自己”法則來處理有關醫療損害舉證責任。

“在‘事實說明自己’法則之下，原告無須對被告的過失行為，舉出直接證據。僅需依據情況證據，基于普通常識判斷，即可推論被告過失存在及被告行為與原告之損害間具有因果關系，而令被告負責”。18如在具體的案件中，過失和因果關系的存在是顯而易見的，適用“事實說明自己”法則，亦即由法官根據一般人的社會生活經驗，直接作出認定，不僅不需要采用什么舉證責任倒置，也不應要求當事人舉證。例如，截肢手術把好腿截掉了，把壞腿留下了；手術結束，手術鉗遺留在患者腹中等等，這些都無需舉證，根據社會生活經驗直接認定就行了。需要指出的是，“事實說明自己”的法則是減輕受害患者的舉證責任的一種舉措，由于本文所指的舉證責任緩和規則強調的是法官分配舉證責任，而不是法官直接推定，因此，這一法則使用時必須符合這個特點，即當根據一般常識判斷，便可推論醫療機構過失存在及醫療行為與受害患者的損害之間具有因果關系，此時法官可以讓醫療機構就此進行抗辯（這是法官分配證明責任），醫療機構如果拒絕抗辯和抗辯不成功，則承擔敗訴責任。

“事實說明自己”法則在醫療損害責任案件中的適用，很大程度上減輕了原告的證明壓力，并促使掌握事故細節的被告提供必要的證據，從而有助于法院作出適當的判斷。當然，對于“事實說明自己”法則的適用，在美國也出現過爭議，其主要問題集中在醫療行為的復雜性與固有風險，當事人之間的公平性，醫療的成本與利用，醫療人員的特權等方面。19然而，其終究在司法實務中得以適用。而運用此法則，一般需要具備以下要件：其一，若無被告的過失存在，原告的損失通常不會發生；其二，被告對于損害發生的工具或方法，具有排他性的控制力；其三，原告對于損害之發生，必須無故意行為或具有任何原因力。這三個要件只有同時具備，才可以適用“事實說明自己”法則。

四、小 結

醫療損害舉證責任實行舉證責任緩和規則，這是考慮到患者一方在舉證中的困難，本著兼顧患者和醫療機構雙方的利益而采取的一個積極措施。當然，實行一定程度的舉證責任緩和，在適用中強調是有一定條件的。這樣做既避免了舉證責任倒置適用的片面性和絕對化，從而不適當地增加醫療機構舉證責任負擔，同時又是一種根據具體案件的不同情形靈活采用的方式。

注：

1胡錫慶、葉青主編：《訴訟法專論》，中國法制出版社2000年版，第315頁。

2王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第181頁。

3鄭玉波（陳榮隆修訂）：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第177頁。

4張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第60頁。

5李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第130頁。

6、9陳忠五：《法國法上醫療過錯的舉證責任》，載朱柏松等：《醫療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第110頁，第119頁。

7參見沈冠玲：《民事訴訟證據法與武器平等原則》，臺北元照圖書出版社2007年版，第92頁。

8參見姜世明：《民事程序法之發展與憲法原則》，臺北元照出版有限公司2003年版，第167-171頁。

10、18、19參見陳聰富：《美國醫療過失舉證責任之研究》，載朱柏松等：《醫療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第128頁，第128頁，第136-140頁。

11所謂“過失之大致推定”，一般是指由某一事實的存在來推認有他事實的存在。

12蓋然性，是指對侵權行為和損害之間的關系而言，如果不存在該行為，就不會發生此結果，是一種可能性。蓋然性學說，又稱事實推定說。該學說是由日本學者德本鎮教授在研究德國法中針對礦業損害事件訴訟而提出的一種見解，他認為在損害行為與損害結果之間存在著蓋然性聯系，就被認為存在著因果關系。

13楊立新：《醫療侵權法律與適用》，法律出版社2008年版，第67頁。

14顧加棟、巢敏：《侵權責任法與醫療技術損害責任相關問題》，《南京醫科大學學報（社會科學版）》2010年第2期。

15參見楊立新：《〈侵權責任法〉改革醫療損害責任制度的成功與不足》，《中國人民大學學報》2010年第4期。

16參見廖煥國：《論醫療過錯的認定——以醫療損害侵權責任的理解與適用為視點》，《政治與法律》2010年第5期。

17孫森焱：《論醫師為診療行為時應負之義務》，載《鄭玉波先生七十華誕祝賀論文集》，臺北三民書局1988年版，第169頁。