中國反腐敗刑事法網的編織歷程與改革思路

于志剛

中國反腐敗刑事法網的編織歷程與改革思路

于志剛

伴隨著改革開放，中國反腐敗罪名體系走過了一條逐步精致化、細膩化的發展歷程，完成了多次細化和全面轉型，形成了嚴密的反腐敗刑事法網和二元制罪名體系。二元化的反腐敗罪名體系在過去30年間貢獻卓著，它不僅是法律邏輯自然演進的結果，而且反映了不同時期復雜的社會變革因素，體現了立法者試圖從制度層面遏制腐敗的主觀期待。伴隨著改革開放力度和范圍的加大，中國反腐敗罪名體系的未來走向必然是堅決廢棄二元制罪名體系和徹底恢復一元制罪名體系。

反腐敗;罪名體系;改革開放;立法模式;職務犯罪

從1949年建國到1978年啟動改革開放的30年間，中國的腐敗犯罪主要表現為公職人員對公共財產的侵吞、竊取和非法占有。20世紀80年代改革開放初期，官商勾結的嚴重經濟犯罪和利用價格“雙軌制”從事非法倒買倒賣活動是主要的腐敗現象。20世紀90年代，金融、房地產、工程建設領域的腐敗案件逐漸高發;進入21世紀，領導干部利用人事權、司法權、行政審批權、行政執法權等搞官商勾結、權錢交易、索賄受賄等案件日益成為公眾關注的焦點。腐敗犯罪的態勢沖擊、挑戰著刑事立法，促動著刑事立法為回應現實罪情的動態發展而不斷自我調整和完善。1949年新中國成立以來，中國的反腐敗罪名體系隨著現實罪情的變化而日益嚴密、細膩和精致，總體趨勢是打擊半徑越來越寬，打擊程度越來越深，打擊力度越來越大。反腐敗刑事立法的每一次進展，既是犯罪新趨勢在法律上的投射，又是刑法本身對時代發展的自覺回應，同時也彰顯了中國嚴厲制裁腐敗犯罪的持之以恒的努力。

一、中國反腐敗罪名體系的嚴密化歷程

(一)罪名的第一次嚴密化:從單一的貪污罪到貪污罪、賄賂罪兩罪并立

1.建國后前30年間的罪名體系:僅有“貪污罪”一個罪名

1951年10月1日，中共中央發布了《關于實行精兵簡政、增產節約，反對貪污、反對浪費和反對官僚主義的決定》，隨后開展了全國規模的“反貪污、反浪費、反官僚主義”運動。為了配合這一運動，為懲治貪污分子提供法律依據，中央人民政府委員會于1952年4月21日公布施行了《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《條例》)。①《條例》第二條規定:“一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”《條例》中的貪污罪，在外延上基本囊括了所有腐敗犯罪:不但包括典型的貪污行為，還包括典型的受賄行為，甚至包括一些無法納入貪污和賄賂范疇的貪瀆行為。

客觀地講，《條例》具有鮮明的時代背景，它是在建國之初打擊腐敗犯罪的基礎上，結合“三反”運動的新形勢制定的，因而帶有強烈的實用主義色彩，是典型的經驗總結型立法。《條例》對于貪污、受賄行為性質的認識并未突破中國古代刑律的框架，在罪名設置上只有“貪污罪”一個罪名。《條例》的制定僅在于為當時迫在眉睫的打擊腐敗犯罪運動提供可資遵循的法律依據，但它卻是新中國反腐敗罪名體系建立的原點，其歷史意義不可低估。《條例》一直到1980年1月1日《中華人民共和國刑法》生效時才被廢止，前后施行長達28年，是改革開放前中國制裁腐敗犯罪的最重要的法律文件。

2.1979年刑法典:“貪污罪”與“受賄罪”雙軌并立

新中國第一部刑法典于1979年7月1日第五屆全國人大第二次會議上通過②，該法典在反腐敗罪名體系上最重要的舉措，是將受賄罪從貪污罪中獨立出來，成立了新的罪名。根據該法典，國家工作人員利用職務上的便利，非法占有公共財物的，成立貪污罪;利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人財物，或者索取他人財物的，成立受賄罪。至此，中國反腐敗罪名體系實現了第一次嚴密化。

1979年《刑法》中反腐敗罪名體系的嚴密化表明立法者對貪污罪、受賄罪法律性質的認識發生了轉變，這種轉變是時代變革映射在刑事立法上的一個投影。從罪狀表述來看，貪污罪與受賄罪的主體一致，都是國家工作人員，兩者的客觀行為也很相似，都需要“利用職務上的便利”，這揭示了兩罪的內在聯系。不過，由于中國已經于1956年宣布進入社會主義社會，社會主義公有制經濟(包括全民所有制經濟和集體所有制經濟)在社會經濟結構中占據絕對統治地位，侵犯公有制的犯罪的社會危害性被認為更重于侵犯個人財產的犯罪，所以雖然貪污罪、受賄罪同為國家工作人員利用職務便利實施的犯罪，但前者指向公有財產，后者僅涉及私有財產，這一點是立法者選擇將“受賄罪”從“貪污罪”中分離出去并為兩者規定不同的法定刑的根本原因。根據1979年《刑法》，貪污罪的最高刑為死刑，而受賄罪的最高刑僅是15年有期徒刑，兩者在刑罰配置上有不小的落差，這可以視為中國反腐敗罪名體系中將公有制與私有制予以差異化保護的二元立法模式的雛形和根源。與此相適應，在法典結構上，貪污罪被安排在1979年《刑法》分則第五章“侵犯財產罪”中，受賄罪被安排在該法分則第八章“瀆職罪”中，也就是說，立法者認為貪污罪的犯罪客體側重于侵害財產關系，而受賄罪的犯罪客體側重于侵犯職務行為的廉潔性。從此后的立法實踐來看，立法者如此安排顯然屬于矯枉過正:1997年修訂刑法時，貪污罪和受賄罪都被認為是嚴重的職務犯罪，在法典歸屬上同屬“貪污賄賂罪”一章，法定刑也完全一致，不再因為它們的犯罪對象是公有財產或私有財產而將之刻意區分為財產犯罪和職務犯罪。應當說，嚴格區分貪污罪和受賄罪是中國刑法的一個特色，這有利于更加嚴厲、有效地制裁相關腐敗犯罪。

(二)罪名的第二次嚴密化:從單一制裁“侵犯所有權”到兼而制裁“侵犯使用權”

1979年《刑法》頒行后不久，中國開始實行經濟體制改革，經濟領域由國家壟斷逐步向個人開放，由此導致權錢交易的機會增加，權力尋租的可能性大增，盜用公款、私自出借公款成為官商勾結、權力尋租的典型表現且一直延續至今，成為日益嚴重的新的腐敗現象。客觀地講，在經濟體制改革前的純粹計劃經濟時代，盡管挪用公款的行為也時有出現，但由于不存在市場和商品的概念，個人往往不具有物質的生產、經營或交易資格，所以挪用公款行為的發案率較低;同時，在公物為全民所有的觀念下，“用而不占”行為的危害性和犯罪性自然被削弱。伴隨著挪用公款行為的爆發式增長，以及對此種行為僅僅侵犯公款使用權而沒有觸及所有權的犯罪本質的認識的深化，刑事立法開始探索對這一行為的有針對性的獨立化制裁模式。

1985年最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)頒行的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》指出，“挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處”，“關于挪用公款歸個人使用的問題，首先應區別是否歸還。如果歸還了，則性質是挪用，除刑法第126條規定應判刑的外，一般屬于違反財經紀律，應由主管部門給予行政處分。如果不歸還，在性質上則是將國家和集體所有的公共財產轉變為私人所有，可以視為貪污”。然而，挪用公款和貪污畢竟存在著本質差異，對挪用公款“以貪污論處”顯然很難實現罪刑均衡，也違背了罪刑法定的基本原則;同時，對于事后“歸還公款”的挪用行為，刑法依然鞭長莫及。1987年“兩高”發布的《“關于挪用公款歸個人使用或者進行非法活動以貪污論處的問題”的修改補充意見》對上述解答進行了修正和補充，但并無實質改變。應當說，上述兩個司法解釋不僅未能解決“挪用公款”行為的刑法制裁問題，反而使問題復雜化，解釋本身成為司法權侵入立法權領域的典型事例而被理論界長期批判。

很顯然，挪用公款這一新的腐敗現象已經超出了1979年《刑法》對貪污罪、受賄罪的打擊半徑。為此，1988年第六屆全國人大常委會第24次會議通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》增設了挪用公款罪。挪用公款罪的增設是一個立法嘗試和創舉，是繼1979年刑法典之后中國反腐敗罪名體系的又一重大進展，自此，中國反腐敗刑事立法從單純制裁侵犯公款所有權的行為擴展到了同時制裁侵犯公款所有權和侵犯公款使用權的行為，大大拓展了反腐敗刑事立法的打擊范圍，中國反腐敗罪名體系更加豐滿和精致。

(三)罪名的第三次嚴密化:從單一制裁“利用自身職權受賄”到兼而制裁“利用他人職權受賄”

1997年《刑法》的頒行和之后中國反腐敗刑事立法的一個重大變化，是開始在立法上區別對待國家工作人員究竟是在利用“本人”職務上的便利還是“他人”職務上的便利收受賄賂，即日益重視和嚴厲制裁“間接受賄”(“斡旋受賄”)行為。這一立法變化體現為兩個步驟:(1)嚴厲制裁國家工作人員利用他人職務便利收受賄賂的行為(《刑法》第388條)。(2)嚴厲制裁“關系密切的人”利用國家工作人員職務便利收受賄賂的行為。2009年通過的《刑法修正案(七)》增設了“利用影響力受賄罪”，規定在《刑法》第388條后增加一條作為第388條之一:“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”應當說，以上兩個斡旋型受賄條款的增設有效遏制和嚴厲打擊了利用他人職務上便利的受賄現象，是中國反腐敗罪名體系嚴密化的一個亮點。

(四)罪名的第四次嚴密化:從單一制裁“在職時受賄”到兼而制裁“離職后受賄”

中國反腐敗罪名體系的第四次嚴密化，是開始關注國家工作人員離職后的受賄問題。這一問題的立法化經歷了兩個階段:(1)司法解釋上的探索。2007年“兩高”頒行的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條規定:“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請托人財物，并在離職后收受的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，離職前后連續收受請托人財物的，離職前后收受部分均應計入受賄數額。”這一規定是嚴厲打擊國家工作人員離職后受賄的開始。但該規定受制于原有的刑法規定而存在著不足之處:對于純粹的離職后再利用原有職權、地位的影響而收受賄賂的，無法追究刑事責任。(2)立法上的最終解決。2009年《刑法修正案(七)》第13條第二款規定:“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。”客觀地講，國家工作人員離職后，其身份就變為非國家工作人員，已經無法利用“本人”離職前的“職務上的便利”，其只能利用“原職權或者地位形成的便利條件”實施“前款行為”，即“通過其他國家工作人員職務上的行為”來實施斡旋型受賄，因此，應當按照“利用影響力受賄罪”追究其刑事責任。對國家工作人員離職后利用原職權、地位的影響收受賄賂的刑事制裁，是中國反腐敗罪名體系日益嚴密化的一個典型代表。

(五)罪名嚴密化的最后措施:作為補救措施的“巨額財產來源不明罪”

鑒于腐敗犯罪的嚴重危害性、高發性和查處上的特殊難度，為了防止出現處罰真空而使國家公職人員逃避刑罰處罰，中國借鑒其他國家的做法，在刑事立法中引入了“巨額財產來源不明罪”。這一罪名最早出現于1988年《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中，1997年修訂刑法時被納入了刑法典。對于這一罪名的入罪化，根據當年作為立法理由的《關于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規定(草案)的說明》:這一罪名的出現，是為了解決國家工作人員擁有不能說明來源的巨額財產卻又缺乏證據、難以定性為貪污罪或者受賄罪的問題，在立法上屬于為降低司法制裁難度而設置的兜底型罪名。應當說，這一罪名貫徹了中國“從嚴治吏”的一貫傳統，是一種典型的事實推定型犯罪，它的出現是為了更好地懲治腐敗，具有強烈的功利主義傾向。正因為此，刑法學界對這一罪名的正當性一直存有疑問，主張予以廢除的觀點至今不乏有之。③

巨額財產來源不明罪多年來的司法效果是值得肯定的，但近年來伴隨著反腐敗力度的加大，一些案件中國家工作人員被查處的來源不明的財產數額越來越大，這些財產如果被認定為貪污、受賄所得的話，犯罪人可能被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，而依照巨額財產來源不明罪定性，最多只能判處5年有期徒刑。巨額財產來源不明罪與貪污罪、受賄罪的刑罰之間出現了明顯的階梯性落差，該罪逐漸被民眾指責為貪官污吏逃避嚴厲制裁的“避彈衣”和“擋箭牌”。為了解決這一問題，2009年頒行的《刑法修正案(七)》將巨額財產來源不明罪的法定最高刑提高到了10年有期徒刑。

(六)中國反腐敗罪名體系持續嚴密化的其他努力

30年來中國反腐敗罪名體系的嚴密化歷程一直沒有停止，如重視自然人犯罪和單位犯罪的區別，在受賄罪中區分犯罪主體是“自然人”還是“單位”，將受賄罪分拆為“受賄罪”和“單位受賄罪”;在行賄罪中區分受賄者的身份，設置了“行賄罪”(受賄者是自然人)和“對單位行賄罪”(受賄者是單位)。再如，伴隨著國家機關內部集體貪污行為的出現，《刑法》第396條設置了兩個罪名:私分國有資產罪和私分罰沒財物罪。當然，有些立法努力也受到了理論界的批評，如受賄罪中過于重視單位和自然人犯罪的差異，導致了單位犯罪和自然人犯罪入罪標準上的不平等，有違刑法面前人人平等的原則。但是，瑕不掩瑜，日益細膩嚴密的罪名體系是中國反腐敗斗爭成績顯著的基礎。

二、中國反腐敗罪名體系的兩次轉型

近30余年來，中國進入了改革開放的新時期，政治、經濟、社會形勢等發生了劇烈的變化，反腐敗罪名體系也日益嚴密化，呈現出全面轉型的態勢。

(一)與“改革”相適應:經濟體制改革催生了反腐敗罪名的二元體系

1979年《刑法》中貪污罪、受賄罪的主體都是“國家工作人員”，具體指“一切國家機關、企業、事業單位和其他依照法律從事公務的人員”(該法第83條)，而1997年《刑法》第93條則規定:“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這兩處規定有極大的不同:1997年刑法典區分了國有公司、企業、事業單位、人民團體以及非國有公司、企業、事業單位、社會團體，只有在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員才可以被認定為國家工作人員，否則只能以非國家工作人員對待。為什么會出現這樣的變化?原因在于1979年《刑法》制定之時，中國尚處于改革開放初期，社會經濟組織基本上都是公有制(全民所有制和集體所有制)經濟組織，因而公司、企業的廠長、經理、中高級管理人員等都屬于國家工作人員，他們實施貪污或者受賄行為的，當然與國家機關的公職人員適用同一罪名。這個時期貪污賄賂犯罪的罪名體系，可以稱為一元制的罪名體系。一元制立法模式是1979年刑法典的基本特色，其背后主導的社會經濟因素是計劃經濟體制。

改革開放后，非公有制經濟在中國逐步獲得承認且地位日漸提高，獲得了《憲法》的認可。從1982年《憲法》到1988年、1999年、2004年憲法修正案，私營經濟的地位經歷了從“公有制經濟的補充”到“市場經濟的重要組成部分”的轉變，國家對私營經濟的態度也經歷了從“允許存在、引導、監督和管理”到“鼓勵、支持、引導、監督和管理”的轉變。經濟體制改革引發的直接后果是，1979年《刑法》中反腐敗的一元制罪名體系嚴重滯后于社會現實。

非公有制經濟與公有制經濟一體保護的憲法規定逐漸反映到刑事立法中。根據犯罪主體是否屬于公職人員，1995年全國人大頒行的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》創設了一套用于制裁非國家工作人員“腐敗犯罪”的新的罪名體系，包括挪用資金罪、職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等罪名。這一罪名體系經過長期司法檢驗和修正，在1997年修訂刑法時被吸收進刑法典，由此在中國刑事立法中形成了適用于國家工作人員和非國家工作人員的兩套完全不同的反腐敗刑事制裁體系，造就了中國獨特的二元制反腐敗罪名體系。例如，《刑法》第271條的職務侵占罪與第382條的貪污罪在客觀行為方式上沒有實質差別，都是利用職務上的便利，采用侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有本單位的財物，但職務侵占罪的主體是“公司、企業或者其他單位的人員”等非國家工作人員，而貪污罪的主體是國家工作人員。與此相似，《刑法》第163條規定了“非國家工作人員受賄罪”(對應于國家工作人員“受賄罪”)、第164條規定了“對非國家工作人員行賄罪”(對應于行賄國家工作人員的“行賄罪”)、第272條規定了“挪用資金罪”(對應于國家工作人員“挪用公款罪”)等。二元制反腐敗罪名體系的構建，既是多元經濟體制在刑事立法中的映射，也是刑法面對腐敗犯罪新形勢的快速和積極回應，是中國反腐敗罪名體系的一次重大轉型。

(二)與“開放”相適應:對外開放催生了反腐敗罪名體系的涉外因素

腐敗是全人類的公害，反腐敗沒有國界之分。30余年來中國對外開放的廣度和深度日益加大，“開放”的影響逐漸滲透到刑事立法中來，深刻地影響著中國的反腐敗罪名體系。在經濟與法律全球化的背景下，中國的反腐敗罪名體系越來越重視與“開放”的基本國策相適應:第一，在反腐敗斗爭中越來越重視對域外法制建設經驗的借鑒。幾十年來，中國充分借鑒其他國家的立法經驗，快速提升反腐敗刑事立法的品質，縮小了與其他國家的立法差異，建立了相對統一的法律平臺，為今后開展深層次的刑事司法合作奠定了較好的基礎。第二，中國日益加大與其他國家、相關國際組織的密切合作，日益重視參與國際社會反腐敗的一體化斗爭。例如，中國政府在2003年12月10日簽署了《聯合國反腐敗公約》，2005年10月27日第10屆全國人大常委會第18次會議審議并批準了該公約。此舉標志著公約對中國具有法律約束力，成為中國反腐敗領域重要的國際法律文件。

與對外開放相適應，中國立法機關構建更加開放、更加適應現實、更加“國際化”的反腐敗罪名體系的努力一直沒有停止。2011年3月通過的《刑法修正案(八)》充分考慮了中國涉外民商事交往中出現的腐敗新動向，規定了相對嚴厲的制裁措施。《刑法修正案(八)》第29條在《刑法》第164條“對非國家工作人員受賄罪”第一款之后新加了一款:“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。”這一規定的域外法律淵源，是《聯合國反腐敗公約》第16條的“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”。中國過去的反腐敗罪名設計往往聚焦在(本國)國家工作人員職務行為的廉潔性上，無論從法律規范的設計還是司法實踐的具體運行來看，基本上都是徹底的國內法規范，《刑法修正案(八)》第29條將犯罪對象直接指向外國公職人員或國際公共組織官員，使得這一罪名帶有鮮明的對外色彩。客觀地講，賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員并不會直接損害本國政府部門的清廉度，甚至有助于加強本國公司和個人的國際競爭力，但《刑法修正案(八)》毅然決定將這一行為入罪化，這一方面彰顯了中國政府對任何腐敗都絕不姑息、絕不縱容的態度，另一方面表明了中國政府有意開展反腐敗的國際合作并承擔相應國際義務的決心。

三、中國未來反腐敗刑事立法的改革思路:二元制罪名體系的堅守抑或廢棄?

幾十年來中國反腐敗刑事法網的建設工作成績斐然，此種立法努力在今后仍會持續加大，個別罪名的增設仍會時有出現。但是，中國反腐敗罪名體系未來的核心發展方向是什么?從整體上看，恐怕是二元制罪名體系的堅守、廢棄之選擇。

(一)中國反腐敗二元制罪名體系的缺憾

如前所述，中國反腐敗二元制罪名體系形成于改革開放初期，由于歷史的慣性等原因，1997年刑法修訂時二元制結構繼續進入現行刑法典。從一元制立法模式發展到二元制立法模式，在特定的歷史時期內是一個立法進步，是反腐敗罪名體系積極自我調整和快速適應現實犯罪形勢的體現。但是，當法律所賴以運行的社會環境發生改變后，舊有的法律模式如果不能與時俱進，就會產生與時代的疏離感。目前看來，二元制立法模式的缺陷是巨大而現實的，日益突出的缺憾體現在兩個方面:

1.嚴重違背刑法面前人人平等原則

在二元制立法模式下，同罪不同罰，同樣的財產得不到刑法的同樣保護，這嚴重沖擊和挑戰著刑法面前人人平等原則。例如，《刑法》根據犯罪主體的身份差異，分別為“非國家工作人員受賄罪”和“國家工作人員的受賄罪”設定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑;同樣，《刑法》根據所保護財產的性質差異，分別為職務侵占罪和貪污罪設定了不同的法定刑，前者的最高刑是15年有期徒刑，后者的最高刑是死刑。此種差異化待遇存在于整個職務犯罪的罪名體系之中。可以說，二元制立法模式本質上就是差別化對待。如果說在非公有制經濟發展的初期，鑒于非公有制經濟的規模和法律地位，對非公有制經濟和公有制經濟予以差別保護的做法有一定的道理的話，在改革開放30余年之后，刑法仍然維持著差別化的二元制立法模式，就不僅缺乏法理上的正當性，而且嚴重違背了刑法面前人人平等原則。

2.難以順應“改革”和“開放”的潮流，成為中國反腐敗刑事法網轉型的瓶頸

中國反腐敗立法采納二元制模式，是改革開放初期立法對“改革”的回應，時至今日已然滯后;在對待“開放”問題上，二元制立法模式則一開始就存在著明顯的瓶頸效應。(1)二元制立法模式在順應“改革”潮流上逐漸力不從心，引發了嚴重的司法困惑，消耗著大量的司法資源。例如，由于國家工作人員與非國家工作人員貪污、受賄要適用不同的罪名，所以立法、司法實踐不得不拿出相當大的精力來著力解決犯罪主體的認定問題，一再頒布關于此的立法解釋和司法解釋，在具體案件中辦案人員更是將主要精力花在犯罪主體的認定上。同時，社會經濟形態的多元變動造成實踐中有大量人員既非國家工作人員，又不是單純的“非國家工作人員”，而是處于兩者之間。國有控股企業的管理人員的身份地位就曾經困擾司法實踐很久:非國家工作人員與國家工作人員共同實施犯罪的，究竟是按身份定罪還是按主犯定罪，司法實踐對此難以取得一致意見，由此不得不頒行相當數量的司法解釋去逐一說明。④(2)二元制立法模式在中國對外開放力度和國際化程度日益加大的背景下，造成了越來越大的司法真空，面臨的尷尬越來越多。例如，目前中國反腐敗罪名體系的一個明顯漏洞是:缺少一個針對“利用”“非國家工作人員”職務上便利的斡旋受賄行為的罪名。具體而言，就“斡旋型受賄”的制裁體系來看，《刑法》第388條的“斡旋受賄”和“利用影響力受賄罪”打擊的是不同主體利用“國家工作人員”職務上便利的“斡旋受賄”行為，但對于利用“非國家工作人員”職務上便利的“斡旋受賄”問題，依據現有的罪名體系根本無法解決，而司法實踐中此類行為已經大量出現，尤其是利用各類非政府組織、外國政府和國際組織駐華機構、大型企業等單位中的非國家工作人員職務上的便利所實施的斡旋受賄行為，目前已經相當普遍且危害巨大。

(二)中國反腐敗罪名體系的未來改革思路:恢復一元制的罪名體系

二元制立法模式是中國社會發展的階段性特征在刑事立法上的一個體現，目前，中國刑法中所有瀆職犯罪(包括腐敗型犯罪和其他瀆職犯罪如玩忽職守型、濫用職權型瀆職犯罪)都采取二元制立法模式，這是中國反腐敗罪名體系的根本缺陷所在。二元制罪名體系不僅在立法上、司法上直接挑戰、沖擊刑法面前人人平等原則，而且嚴重地消耗著有限的司法資源，引發了無數的司法困惑，直接導致同一性質的犯罪行為在是否構成犯罪和構成何罪的結論上差異巨大，在量刑上的差異更是極為懸殊。客觀地講，刑事立法打擊的是犯罪行為，不應首先判斷犯罪人的身份，更不應首先考慮刑法所保護的財產的性質。在反腐敗罪名體系的未來改革中，如果能夠拋開歷史慣性的影響，整合現有的罪名體系，簡化現有罪名體系的內部結構，變二元制罪名體系為一元制罪名體系，將是中國反腐敗罪名體系又一次質的飛躍。一元制罪名體系將僅僅以犯罪行為作為立法的關注點，對于同一行為，無論其犯罪主體是否國家工作人員，也無論其侵犯的財產性質是否公有，定罪量刑的結論都是相同的。未來中國反腐敗罪名體系進一步提升品質的努力方向，是選擇適當時機進行大規模的刑法修正，實現徹底的立法轉型，完全廢棄二元制罪名體系，堅決恢復一元制罪名體系。

注釋

①參見高銘暄、趙秉志:《中國刑法立法之演進》，法律出版社，2007年，第35頁。②刑法理論界稱這部刑法典為“1979年《刑法》”，而將1997年修訂的刑法稱為“1997年《刑法》”或“現行《刑法》”。如無特別說明，本文中的《刑法》指1997年《刑法》。③參見陳曉英:《巨額財產來源不明罪的刑罰翻番的前因后果》，《法制日報》2008年9月3日。④如1995年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》、2000年最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》等都對身份犯與非身份犯共同犯罪的問題作了規定，所確定的處理規則卻不盡一致，有按“身份犯”定罪的，也有按“主犯”定罪的。如果沒有二元制罪名體系的存在，就根本不會有如此繁瑣的司法解釋。

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2011—02—06

于志剛，男，中國政法大學教授，博士生導師，法學博士(北京 100088)。

責任編輯:鄧 林