論公債的憲法基礎

王 鍇

論公債的憲法基礎

王 鍇

公債的發行涉及國家的收入和人民的生活，并且由于公債發行產生一種國家與公民之間的債權債務關系，這種債權債務關系具備憲法關系的形式特征，所以有必要從憲法的角度對公債進行研究。公債發行的憲法依據是我國《憲法》第14條第三款。由于公債發行會對法律保留原則、民主原則、平等原則構成破壞，所以有必要設定公債的憲法界限。公債合同屬于行政合同，公債屬于一種公法之債，有關公債的爭議可以通過行政訴訟的方式解決。

公債;憲法界限;法律保留;代際平等

現代國家的收入主要來自稅收，當國家稅收不足以應付支出時，舉債就成為最方便快捷的融資途徑。有學者指出，當代國家正在從租稅國家走向債務國家。①但是，國家的債務過重將導致國家破產，從而威脅到人民的生活。同時，公債發行產生一種國家與公民之間的債權債務關系②，這種債權債務關系具備憲法關系的形式特征，因此，從憲法的角度對公債進行研究是非常必要的。

一、公債發行的憲法依據

我國《憲法》并未就公債作出明確規定。雖然《憲法》第56條規定公民有納稅的義務，但由于公債的購買是出于公民自愿，并不具有稅收的強制性，因此，無法將該條作為公債發行的憲法依據。臺灣學者葛克昌認為，公債的憲法依據應在于規定國家任務的立法權。③筆者認為，由于公債的發行有改變積累與消費的關系的作用，即將公民本來用于消費的資金用于投資國家公債并最終用于公共建設，故我國《憲法》第14條第三款“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發展生產的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活”不妨作為公債發行的憲法依據。

我國《預算法》第27條規定“中央政府公共預算不列赤字。中央預算中必需的建設投資的部分資金，可以通過舉借國內和國外債務等方式籌措，但是借債應當有合理的規模和結構”，第28條規定“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務院另有規定外，地方政府不得發行地方政府債券”。由此可見，我國法律允許國家(中央)發行公債(限于建設公債)，但對于地方發行公債采一般禁止的態度，除非有法律和國務院的明確規定。④但是，2009年2月17日十一屆全國人大常委會第十八次委員長會議聽取了《國務院關于安排發行2009年地方政府債券的報告》，這是我國政府首次在公開文件中提及地方公債。次日，財政部下發了《2009年地方政府債券預算管理辦法》，地方公債進入實質發行程序。

關于是否允許公債發行，學界曾有過激烈的討論。支持者如英國著名經濟學家凱恩斯，他認為經濟危機及隨之而來的高失業率的主要原因在于整體經濟需求不足，在這種經濟結構下，國家應提高本身的支出或為促進私人增加消費和投資而努力，以創造出額外的需求，為此目的所支出的費用可以通過舉債的方式獲得;以增稅來獲得是不妥當的，如此將會減弱私人的購買力，并且使經濟蕭條、更加惡化。凱恩斯認為公債的功能不僅在于填補財政收入，而且在于調節經濟循環，實現經濟繁榮和穩定。反對發行公債的學者如貨幣學派，他們認為公債發行將導致私人投資被公部門的行為排擠而造成整體生產力降低，如果為了避免資金排擠效應發生而增加貨幣供給，則又將造成通貨膨脹。在政黨政治的推動下，執政者一方面十分在意對其選民有利的國家支出，另一方面希望能避免給選民增加直接負擔，這使得公債問題充滿了政治考量而成為政治角力中的一環，以至于無法客觀、中立地來評價公債發行對國家、社會及人民所可能帶來的影響。⑤

除了需要考量上述經濟和政治上的因素，公債發行的憲法依據問題主要在于其與一些憲法原則和憲法價值之間存在沖突。第一，公債對法律保留原則的破壞。從表面上看，公債并不具備稅收的強制性，但公債的償還以國家的稅收為擔保。換言之，公債只不過是稅收的先導或者隱性的稅收而已。由于稅收是對公民財產權的一種限制，所以增稅面臨法律上的困難，但用隱性的稅收——公債的方式卻可以既取得增稅的效果，又繞開了法律保留原則的限制。如我國地方公債的發行既可以基于《預算法》第28條的規定，也可以基于國務院的規定，2009年地方公債的發行就是依據國務院的規定。第二，公債對民主原則的破壞。民主原則要求統治者必須獲得人民的持續信任，即統治者的統治必須是有期限的。但是，人事上的不連續性使得立法機關和政府通過其行為(立法或者重大政治決定)對社會和國家發揮著超越人事任期的影響。公債就是一項對未來產生負擔的決定。德國學者平特納認為，預算赤字以公債來填補無疑是剝奪了未來收入，未來立法者的預算空間將因舉債這一預先使用方式而受到限制。雖然立法者所制定的法律原則上都是長期而非僅限于其任期內有效，但預算與一般法律的主要區別在于其以特定周期循環的方式來設計，對未來立法者而言，變更先前的法律原則上并無重大障礙，但既存債務無法輕易消滅。⑥第三，公債對平等原則的破壞。憲法上的平等原則不僅要求當代人之間平等，而且要求代際平等。由于公債的長期性及其發行所取得的資金通常在短期內支出殆盡，結果造成享受公債利益者與負擔公債本息支出者之間并不平等的現象。換言之，公債發行造成“寅吃卯糧”，很可能導致下一代國民只有負擔、沒有享受，或即使能享受公債利益，此利益也與其負擔不成比例。⑦公債還會造成當代人之間的不平等。由于公債的債權人往往是高收入階層，而公債本息卻由所有納稅人(其中包括眾多低收入階層)負擔，所以公債發行可能造成當代人之間強制性的財產重新分配，并且是以有利于高收入者而不利于低收入者的方式進行。

二、公債發行的憲法界限

(一)對公債發行適用法律保留原則

由于公債具有稅收的先導或隱性稅收的作用，所以發行公債應當像征稅遵循稅收法定主義一樣受到法律保留原則的限制。這一方面是為了防止行政機關藉舉債的方式來掏空立法機關的預算權，另一方面也是為了確保政府信息的公開性，使普通大眾得以知悉真實、全面的公共財政問題。我國《立法法》第八條、九條規定了法律保留原則，其中第八條第八項規定“下列事項只能制定法律:……(八)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”，這里的“財政”是指國家憑借政治權力，直接、強制、無償地參與社會產品和國民收入的分配和再分配的手段，它直接涉及中央與地方、國家與企事業單位、國家與公民個人之間的分配關系。⑧公債涉及國家與公民之間的分配關系，屬于財政的范疇，因此可以說，對發行公債進行法律保留的限制是我國《立法法》的要求。我國《立法法》第九條規定:“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”該條規定相關事項既可以由法律規定，也可以由立法機關授權行政機關制定行政法規規定，這被稱為相對法律保留。相對法律保留要求國務院只有在全國人大及其常委會的明確授權下才能就某事項制定行政法規，也就是說，國務院規定地方公債必須事先獲得全國人大及其常委會的明確授權。同時，根據《立法法》第10條、11條，授權決定應當明確授權的目的、范圍;被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使授權，不得將該項權力轉授給其他機關。對于授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人大及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

(二)限制公債發行的用途

如果公債非用于對下一代人有利的投資，而用于公共消費(如公務員的薪金支出等)，則與代際平等的理念不合。故有必要對公債發行的用途進行限制。我國《預算法》第27條已經將中央公債的用途限定在籌措“中央預算中必需的建設投資的部分資金”。財政部發布的《2009年地方政府債券預算管理辦法》第五條規定，通過地方公債籌集來的資金主要用于中央投資地方配套的公益性建設項目及其他難以吸引社會投資的公益性建設項目支出，嚴格控制安排用于能夠通過市場化行為籌資的投資項目，不得安排用于經常性支出。資金使用范圍主要包括:保障性安居工程，農村民生工程和農村基礎設施，醫療衛生、教育文化等社會事業基礎設施，生態建設工程，地震災后恢復重建以及其他涉及民生的項目建設與配套。

(三)限制公債發行的規模

為了防止濫發公債給立法者的形成自由和下一代人的生活構成過度的負擔，有必要在憲法中規定發行公債的上限。當然，公債的適度規模是多少，應當在健全財政主義的指導原則下，考量公債帶來的本息支出是否已造成財政僵化的后果，并充分考量國家償債能力的高低，以及國民對公債的忍受程度來綜合評判。另外，通過程序的民主性來保證公債發行規模的適度性，也是一種思路。應將公債的規模納入代議機關審議的范圍，廣泛采納各方意見，接受人民的監督。我國《憲法》第61條、67條分別規定了全國人大對預算和預算執行情況的審議權以及全國人大常委會對預算執行的部分調整方案的審議權;第99條第二款規定了縣級以上地方人大對地方預算和預算執行情況的審議權⑨。對預算的審查內容包括基本建設支出總額、舉債總數量、農業、教育、科技、環保、社會保障等方面的資金、行政經費總數和行政工作人員工資總數、重大對外經援和軍援項目及數量等。⑩我國2007年《各級人大常委會監督法》第18條第二款更明確規定，全國人大常委會應當重點審查國債余額情況。

三、公債的法律性質及其糾紛解決

傳統理論認為公債是私法上的債，但有學者對此提出質疑。那么，公債到底是一種公法上的債還是一種私法上的債?這需要從公債成立的基礎——公債合同的性質談起。合同分為民事合同和行政合同，公債合同如果屬于民事合同，則由此產生的債自然是一種私法之債，如果屬于行政合同，則公債應為一種公法之債。

(一)公債合同作為行政合同

對于行政合同與民事合同的區分標準，學者們眾說紛紜，主要有合同主體說、合同標的說、合同主體推定說、綜合判斷說等觀點。筆者認為，合同主體說流于泛濫，同時忽視了私人間簽訂行政合同的可能性;合同標的說則存在不夠明確的缺點;合同主體推定說其實是綜合了合同主體說與合同標的說，并沒有從根本上克服合同標的說標準不夠明確的缺陷;綜合判斷說值得肯定。綜合判斷說起源于法國。法國學界在判斷合同的性質時，采用形式標準與實質標準并用的方法。在形式標準上:(1)公法人與私法人間締結的合同，原則上是行政合同，但如果合同內容及其所應適用的法規與一般私法上的合同相同，則應視之為私法合同。(2)兩個公法人之間締結的合同推定為行政合同，除非該合同僅能使締約的兩個公法人發生私法關系。(3)兩個私人間簽訂的合同推定為私法合同，但在以下情形中，私人間的合同屬于行政合同。其一，兩個締約的私人中有一人是行政機關的代表，此時合同的效力歸屬于被代表的行政機關;其二，私人合同的一方當事人是一個“假的私人”，讓人一望即知其為公法人的偽裝、分身、化身或傀儡，在此情形下，該私人所為的行為直接歸屬于其背后的真正主角——公法人;其三，只要合同涉及國家本質性任務領域，則不論締約的一方是否公法人，該合同皆被界定為行政合同。行政合同的實質標準是合同內容涉及公共服務事項或包含普通法外條款。(1)行政合同的標的是完成公共服務事項。包括合同內容是交由締約人直接執行一項公共服務事項;通過合同締約人得以參與公共服務的運作;合同本身即是公共服務事項的執行手段或方式。(2)行政合同的內容包含普通法外條款。所謂普通法外條款，是指一般民事合同中不易出現的條款，亦即造成合同雙方地位不平等，公法人處于優勢地位、享有特權的條款，包括合同中援引公法的相關規定或合同以公法為基礎而簽訂，合同賦予公法人公權力性質的特權、賦予締約私人涉及第三人權利的特權。?

從簽訂主體來看，公債合同的一方是公債發行機關——中央政府財政部或地方政府(僅限于省級政府和計劃單列市政府)，另一方是購買公債的公民、法人，這符合行政合同的形式要件。同時，由于用途的公益性，公債合同必然帶有公共服務的性質。更重要的是，從公債合同的內容來看，其包含著一些民事合同不可能具備的特殊條款:首先，公債合同中的很多內容如公債的利率并非約定，而是法定的。其次，公債合同基于公法而產生。在我國，公債合同基于《國債托管管理暫行辦法》產生，而《國債托管管理暫行辦法》顯然屬于公法性質的行政法。最后，公債合同中，公債發行機關享有優益權。一般認為，行政合同中行政機關的優益權包括單方面變更(終止)權、監督指揮權、制裁權、直接強制執行權和行政合同的解釋權。?我國《國債托管管理暫行辦法》第10條、33條規定客戶不得賣空國債，進行國債賣空的，由主管機關沒收其非法所得并處以一定數額的罰款，這顯然體現了公債發行機關對購買公債人的制裁權。綜上，公債合同符合行政合同的實質要件。因此，公債合同屬于行政合同。

(二)公債合同與行政訴訟

公債合同能否通過行政訴訟來救濟呢?筆者認為，這種可能性是存在的。因為盡管我國《行政訴訟法》第11條將行政訴訟的受案范圍限于具體行政行為，但《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第一款已經將行政訴訟的受案范圍擴大到了行政行為。最高人民法院行政審判庭認為《行政訴訟法》第11條所列舉的行政行為不僅包括單方行為，也包括雙方行為。因此，在我國現階段，公民對公債合同引發的糾紛具有提起行政訴訟獲得救濟的可能性。

有關公債合同本身的糾紛的救濟。(1)針對公債合同效力的糾紛，一般通過確認訴訟(判決)來救濟。有學者認為，《解釋》第57條規定的確認有效(無效)判決可適用于該類案件。?(2)針對公債合同履行的糾紛，如公民要求國家返還公債的本息，這在行政訴訟上主要通過一般給付訴訟來解決。?筆者認為，我國《行政訴訟法》雖未明確規定一般給付訴訟?，但根據該法第54條，被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。該條雖然一般被視為課予義務訴訟(判決)，即請求被告作出具體行政行為，但由于該條中并未出現“具體行政行為”的字眼，所以可以把“不履行法定職責”理解為“不履行作出具體行政行為、事實行為等任何法定職責”，亦即將履行判決中的“判決”理解為既包括課予義務判決，也包括一般給付判決。

與公債合同有關的支撐行為的糾紛解決。(1)有關締約前的準備行為的糾紛解決。如監督機關核準發行公債，此類行為在實施時間上可以明顯地與合同締結行為區分開來，同時其也是行政機關單方的意思表示，故屬于一種具體行政行為，由此引發的糾紛應通過撤銷訴訟(判決)的方式來解決。(2)有關締約后的附隨行為的糾紛解決。行政機關在公債合同中所享有的指揮權、監督權、單方變更權、終止權等，都可算是締約后所附隨的單方行政行為，理論上應可透過撤銷訴訟(判決)來解決相關爭議。?

注釋

①⑦蔡茂寅:《論公債的憲法課題》，《李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集——現代國家與憲法》，月旦出版社股份有限公司，1997年，第1405、1416頁。②廣義的公債不僅包括國家向個人、商業團體、金融機構借款，還包括國家向外國政府、國際組織借款，狹義的公債僅指國內債務。本文中的公債指狹義的公債。③葛克昌:《國家學與國家法——社會國、租稅國與法治國理念》，月旦出版社股份有限公司，1996年，第129頁。④對地方公債的一般禁止，是考慮到地方還債能力的缺乏。從世界范圍看，地方收入的有限和地方依賴于中央的財政補助是普遍現象。⑤⑥蕭文生:《自法律觀點論公共債務》，《翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集——當代公法新論(下)》，元照出版公司，2002年，第644—645、654頁。⑧張春生:《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社，2000年，第55頁。⑨我國《憲法》雖然沒有規定鄉級人大和地方人大常委會對預算的審議權，但《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》第9條、44條分別規定了鄉級人大對預算和預算執行情況的審議權、縣級以上地方人大常委會對預算部分變更的審議權。⑩蔡定劍:《中國人民代表大會制度》，法律出版社，2003年，第377頁。?臺灣行政法學會:《行政契約與新行政法》，元照出版公司，2002 年，第145—163 頁。?余凌云:《行政契約論(第二版)》，中國人民大學出版社，2006年，第92—102頁。?甘文:《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社，2000年，第162頁。?一般給付訴訟乃給付訴訟的一種，內容包括具體行政行為以外的金錢給付、信息給付、作成或不作成事實行為、請求除去違法狀態等。(參見吳綺云:《德國行政給付訴訟之研究》，臺灣地區司法院，1995年，第 128—134頁。)?我國《行政訴訟法》中已經存在的賠償、補償判決，本質上也屬于一般給付判決，只是現階段未對其進行類型化處理。?陳淳文:《行政契約與撤銷訴訟——以法國行政訴訟實務為中心》，《行政訴訟制度相關論文叢編(第四輯)》，臺灣地區司法院，2005年，第520—523頁。

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1003—0751(2011)03—0091—04

2011—02—17

王鍇，男，北京航空航天大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士(北京 100191)。

責任編輯:鄧 林