《刑法修正案(八)》對惡意欠薪行為的規制

王玉杰

《刑法修正案(八)》對惡意欠薪行為的規制

王玉杰

惡意拖欠工資是對勞動者合法權益的侵犯，也是造成社會不穩定的因素之一。《刑法修正案(八)》關于惡意欠薪罪犯罪主體的規定存在缺陷，需要通過立法或司法解釋對各種事實用工關系中的用工者及其他責任人的刑事責任進行明確規定。未來刑事立法應當進一步明確惡意欠薪罪的構成要件;在刑事責任的擔當上，要重視刑罰體系及刑罰免除、運作制度的革新;要深度關注惡意欠薪犯罪發生機理的多樣性，重視多種調整手段的協同運作，如在《刑法》中增加剝奪資格的能力罰，引入保安處分措施，重構可能的責任阻卻事由等。

惡意欠薪;犯罪構成;刑罰配置

惡意拖欠工資嚴重侵害了勞動者的權益，曾經釀成“跳樓討薪”等極端事件和群體性事件，社會影響極壞。針對惡意欠薪行為，《刑法修正案(八)》作出了明確規定:“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”將惡意欠薪行為入罪，有利于對這類行為的預防和打擊，保護勞動者的基本權益。

一、刑法規制惡意欠薪行為的必要性

1.現有立法對欠薪行為規制的疲軟及對行政權能的約束需要使刑法介入規制惡意欠薪行為成為必然。依法行政是行政權運作的基本原則，它要求行政機關對惡意欠薪行為的追究必須以現有的《勞動法》等相關法律制度為依據，而《勞動法》等現行法律只是對“不得克扣或無故拖欠勞動者的工資”作了一些權宜性、非常規性的規定，這就從立法上限制了行政權作用的范圍和力度。在缺乏更有效的規制手段的前提下，行政機關必須對惡意欠薪行為作出強有力的反應，由此就必須突破現行法律對此類現象進行調整的限制。為了既解決現行法律對惡意欠薪行為規制的“疲軟”問題，又限制行政權的肆意擴張，就有必要考慮刑法介入規制惡意欠薪行為的意義。

2.對勞動關系雙方的均衡保護使刑法介入規制惡意欠薪行為成為必然。在用人單位和勞動者的利益博弈過程中，勞動者在多數情況下處于明顯的弱勢地位，這是惡意欠薪現象屢禁不止的一個重要原因。在私力救濟不足的前提下，要使用人單位和勞動者雙方的博弈更具公平性，公法的介入就顯得非常必要。由于行政法律救濟存在著處罰力度有限、程序隨意性強等制度性缺陷，所以有必要將惡意欠薪行為納入刑法規制的范疇。

3.刑法的性質和功能使其能夠擔當起有效規制惡意欠薪行為的使命。第一，刑事制裁最為嚴厲，是確保勞動者權益的最后一道防線。“刑法與一般部門法并不是一種簡單的刑法規定的行為由刑法處理，一般部門法規定的行為由部門法處理的關系，而是一般部門法處理沒有效果時才由刑法處理。”①刑法給予用人單位或自然人的本體性懲罰及連帶性功能剝奪將使責任人的生產經營能力面臨盡數喪失的危險②，這種現實的威脅迫使責任人正視自己行為的可能后果，從而盡可能預防或者減少惡意欠薪行為的發生。第二，刑法謙抑主義并非僅指在是否適用刑法上要采慎重態度，其意義也包含刑法規制的量和程度上的謹慎。為了預防、控制惡意欠薪行為的發生，刑法在保持最為嚴厲的威懾力的前提下，也通過實體上的非罪化、非刑罰化及程序上允許被害人為一定程度的自由處分來緩沖立法可能造成的劇烈后果，這種處遇方式使刑法規制的實效更加顯著。

二、關于惡意欠薪罪犯罪主體的再思考

《刑法修正案(八)》對惡意欠薪罪的主體構成從兩個方面作了專門規定。第一，從犯罪主體的屬性出發，用兩款條文規定自然人和單位皆可構成惡意欠薪罪。第二，從犯罪主體的行為方式出發，規定以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動報酬和有能力支付勞動報酬而拒不支付的行為人皆可構成犯罪。但是，如此規定并未對犯罪的實際發生狀況予以進一步明確，導致司法機關在該罪的主體認定方面仍面臨不小的困惑。未來刑事立法應當對惡意欠薪罪的犯罪主體進行再思考，需要正視的基本問題有兩個:一是犯罪主體是否僅限于與勞動者有直接管理關系的用工者，二是如何對共同犯罪中的主體進行裁量。

對于第一個問題，筆者認為，惡意欠薪罪的犯罪主體應不限于直接的用人單位(或自然人)，還應包括間接的、與勞動者形成事實勞動關系的用人單位(或自然人)。以惡意欠薪現象比較普遍的建筑行業為例。在該行業中，一般是發包方將其工程通過招標的方式包給承建商，承建商再通過層層轉包或分包的形式將工程分解給包工隊，真正從事建設工作的是包工隊里的農民工。在這種情況下，如果包工頭的行為符合惡意欠薪罪的犯罪構成，自然可以直接追究其刑事責任。承建商與農民工雖然不存在直接的雇傭關系，但如果其行為符合惡意欠薪罪的犯罪構成，同樣可以追究其刑事責任。原因有二:一是各承建商通過與包工頭的層層承包或分包關系而與農民工存在事實上的用工關系;二是承建商拖欠工程款勢必對包工頭拖欠勞動者報酬產生直接影響。第二個問題主要涉及共犯的范圍問題。由前述對第一個問題的分析不難看出，在間接用工者拖欠工程款項符合惡意欠薪罪的犯罪構成而直接用工者的行為不符合該罪犯罪構成的情況下，間接用工者是間接正犯，直接用工者無犯罪意識，兩者不構成共同犯罪;在二者的行為均符合犯罪構成的條件下，理論上二者有成立共同犯罪的可能性。筆者認為，有必要通過立法或司法解釋的形式對各種事實用工關系中的用工者及其他責任人的刑事責任進行明確規定。

三、惡意欠薪罪的刑罰設置的完善

《刑法修正案(八)》對惡意欠薪罪設置了兩個量刑幅度、一個減輕或免除處罰情節:一般情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。總體而言，這種刑罰配置與惡意欠薪罪作為輕罪、侵犯財產罪的性質基本對應，在很大程度上體現了立法的科學性。但是，這種刑罰設置仍有進一步完善的空間:惡意欠薪罪多因犯罪人有特定的行為能力并利用其能力觸法，因而有必要考慮能力罰的適用;《刑法修正案(八)》對該罪減輕或免除處罰的規定存在著操作上的障礙，需要進一步規范化;為有效預防此類犯罪，有必要規定相應的保安處分措施;惡意欠薪罪的防治是一項系統工程，有必要構建綜合防控體系。

1.重視惡意欠薪罪的犯罪動機和屬性，增加剝奪資格的能力罰。惡意欠薪罪屬逐利性的能力型犯罪，對此類犯罪而言，商業經營能力的限制或剝奪無疑更具威懾力。筆者認為，第一，我國可在《刑法》中規定對惡意欠薪罪罪犯進行資格剝奪和限制的能力罰，這是一種自洽、封閉式的立法選擇。“對于利用自己所控制的企業從事經濟犯罪的人，適用剝奪其擔任企業負責人的資格刑;對于在經濟活動中經常性地實施詐騙犯罪的人，則禁止其從事任何形式的經營活動。”③第二，可在現行《刑法》中構建能夠與行政處罰、行政處分有效對接的制度，這是一種理想、開放式的立法抉擇。有學者提出:“在刑法典中作出如下原則性規定:本法責令罪犯承擔的責任形式并不排斥其他法律所規定責任的適用，除非這種責任的適用與本法責任形式屬性相同或與之相矛盾。”④

2.針對惡意欠薪罪，重構可能的責任阻卻事由。《刑法修正案(八)》對惡意欠薪罪減輕或免除處罰的規定存在著重大漏洞，該規定明顯違背了以下法理:當案件需要提起公訴時，審查重點應是行為人此前的行為事實和其他狀況，一旦案件進入訴訟環節，對行為人的定罪量刑就不能突破先前的事實基礎，否則將造成嚴重后果:一是等于賦予了偵查機關、公訴機關以審判職能，導致這兩個機關都有權裁定行為人的刑事責任;二是將動搖刑法面前人人平等的基本原則，導致以行為人的財力來決定其是否承擔刑事責任的現象。鑒于此，有必要對《刑法》第276條第三款進行制度性重構:第一，明確惡意欠薪罪的情節犯為自訴案件，結果加重犯為公訴案件。第二，明確規定:“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在判決前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任，但是可以依據《刑法》第37條的規定對其適用非刑罰性處置措施。”

3.在《刑法》中引入保安處分措施。刑法上的保安處分，“乃國家基于公權力并依據法律，對因犯罪行為或其他類似行為而具有一定危險之人，以特別預防犯罪為目的所施矯治、教育、醫療或保護等方法，而由法院宣告之公法上之處分”⑤。與惡意欠薪罪的本體性刑罰適用不同，對惡意欠薪罪實施保安處分的前提是行為人在惡意欠薪罪原罪已被追究責任的前提下，又有再犯惡意欠薪罪之虞或有嚴重惡意欠薪行為。此時由于新罪未發，所以尚不能動用刑法，但倘若對新的行為不加制止，就會發生更嚴重的犯罪。對于此種情況，有必要在惡意欠薪罪的刑罰規定中特別附列保安處分措施。按照德國刑法典的規定，如果綜合行為人的行為及其人身狀況而認為其繼續從事某一職業有再犯同罪或實施類似違法行為的嚴重危險時，法院可禁止該行為人在1—5年的期限內從事這一職業;如果在最高禁止期限內仍不足以消除行為人所造成的危險，可以永久禁止該行為人從事這一職業。⑥筆者認為，我國可借鑒這一規定，在《刑法》中引入保安處分制度，對職業禁止進行科學設計，這將對防止惡意欠薪罪起到很大的作用。需要指出的是，剝奪資格的能力罰與保安處分措施有區別適用的必要性。第一，兩者的發動條件不同。剝奪資格的能力罰以現行行為的犯罪化和刑罰化為適用的前提條件;而保安處分的發動以先前行為的犯罪化為前提，并以當下行為有再次觸犯刑法之虞為基本條件。第二，兩者適用的側重點有所不同。剝奪資格的能力罰重在懲罰先前行為，保安處分措施則重在對未來犯罪的預防，這也是對保安處分制度進行單獨規定的意義所在。

4.增設附屬刑法條款，加強工資保障制度建設。將惡意欠薪行為入罪能夠有力地預防、減少此類行為的發生，但由于刑法是社會關系的最后一道保障線，刑事制裁的嚴厲性決定了刑法只能通過“情節惡劣”、“后果嚴重”這樣的修飾語將對惡意欠薪行為的規制局限于特定、少量的行為類別，而將一般惡意欠薪行為排除在刑法規制之外。從某種意義上講，惡意欠薪罪是一般惡意欠薪行為在危害程度和量上的積累。欠薪問題的發生除與用人單位缺乏良知、勞資雙方力量不對稱有關外，還與我國社會信用機制缺失、勞動監察執法乏力、勞動者維權渠道不通暢等因素有關，因此，建立行之有效的欠薪預防機制，比事后通過刑法手段追究惡意欠薪者的責任要重要得多。為實現這一目的，一要完善勞動保護法律制度，當前特別要借鑒國外成熟的立法經驗，制定《工資保障法》，在其中增設附屬刑法條款，以增加法律適用的剛性;二要完善勞動行政組織法及相關法律制度，明確勞動行政機關的職責權限及查處惡意欠薪的技術規范。

注釋

①張明楷:《法益初論》，中國政法大學出版社，2000年，第176頁。②被罰金或限制、剝奪自由是刑罰適用的最直接后果，此外，行為人因被判處自由刑而導致的政治身份喪失、社會地位降低將極大地削弱其生存、發展能力，經營資格和能力的削弱和喪失也使得責任人必須正視自己行為后果的嚴重性。③萬國海:《論我國經濟犯罪刑罰配置的完善》，《政治與法律》2009年第8期，第40頁。④王玉杰:《當前經濟犯罪刑法規制之反思與重構》，《政治與法律》2010年第8期，第48頁。⑤高仰止:《刑法總則之理論與實用》，五南圖書出版公司，1986年，第590頁。⑥徐久生、莊敬華:《德國刑法典》，中國方正出版社，2004年，第37頁。

D924

A

1003—0751(2011)03—0112—03

2011—02—22

王玉杰，男，河南財經政法大學副教授(鄭州 450002)。

責任編輯:鄧 林