試論我國環境技術轉移面臨的知識產權困境及其克服思路

文 / 鄭書前

環境技術是環境和技術二者的結合。一般認為，環境技術就是在可預期的時間和空間內，能節約資源、減少甚至避免環境污染的技術。環境技術主要包括污染控制技術、清潔生產技術、恢復技術和檢測與評價技術等【1】。作為“能節約、避免和減少環境污染”的環境技術，為緩解資源短缺、抑制環境惡化、改善人類健康狀況提供了有效的技術途徑，在國家技術創新體系中占有重要的地位，是社會、經濟可持續發展的關鍵【2】。環境技術轉移是環境技術和技術轉移二者的結合。從技術轉移發展過程上說，技術轉移是知識從原有技術主體或載體上溢出，作用于其他主體或載體，并為其他主體所掌握的技術經濟活動，是知識由技術所有者向技術使用者轉移的過程【3】。環境技術轉移是指節約能源和資源、減少和避免環境污染的技術，從技術所有者向技術使用者的流動和轉移，通過這種流動和轉移，環境技術被有效地推廣和應用。

由于包括環境技術在內的高科技主要是以專利、商業秘密等外在形式體現出來的，所以環境技術轉移不可避免地要和知識產權制度產生密切聯系。在這種聯系中，環境技術被發達國家和跨國公司以知識產權形式進行壟斷，需要環境技術的發展中國家和國內企業難以取得或者在取得環境技術時利益受到損害的問題極為突出。本文試圖對環境技術轉移困境的形成和根源進行分析，并提出克服困境的思路。

一、環境技術轉移困境的形成——環境技術知識產權化及其不當利用

環境技術轉移困境的形成，首先在于發達國家及跨國公司利用其在環境技術領域的研發優勢，將環境技術通過專利或商業秘密的形式知識產權化；之后在向發展中國家和國內企業轉移環境技術時，通過環境技術知識產權的不當利用阻礙技術轉移、損害國內企業利益。

（一）環境技術知識產權化形成了環境技術轉移困境的外在條件

環境技術在研發成功后，技術所有人基于利益最大化的考慮，會將其技術成果知識產權化，其主要形式是專利和商業秘密。對于專利形式來說，有了壟斷權，專利權所有者就可以把技術和/或者許可證賣給第三方而獲得收入。兩者都會使發明的技術得以傳播，使專利所有者獲得利潤，并重新投資到研究與開發中【4】。對于商業秘密來說，如果理性的發明人認為專利保護與發明的價值相對而言是成本高昂的，或者專利保護給他們帶來的利益大大低于該發明的價值，其原因或者由于不可專利性，或者由于專利保護的長度或者寬度不夠充分，那么，他們就選擇商業秘密保護【5】。以專利或商業秘密形式出現的環境技術在進行轉移時，自然應當遵守知識產權的轉讓和許可規則。發達國家和跨國公司通過對環境技術的知識產權控制，完全掌握了環境技術轉移的主動權。知識產權成了發達國家和跨國公司阻礙環境技術轉移和損害國內企業利益的有效工具，環境技術知識產權化形成了環境技術轉移困境的外在條件。

（二）發達國家以知識產權形式封鎖環境技術

發達國家環境技術的整體研發實力強于發展中國家。比如，據2010年9月30日歐洲專利局（EPO）、聯合國環境規劃署（UNEP）、國際貿易和可持續發展中心（ICTSD）在布魯塞爾共同發布的題為《專利與清潔能源：跨越事實與政策的差距》（Patent and clean energy: bridging the gap between evidence and policy）的聯合研究項目最終報告，1997年《京都議定書》通過后，為了應付氣候變化而大量涌現的清潔能源技術專利，其中日、美、德、韓、法、英六國在清潔能源技術領域的發明創新占全世界總量的約80%。發達國家研發實力的巨大優勢直接導致了環境技術被發達國家所牢牢掌控。發達國家利用專利制度建立強大的環境技術防護網。專利部門的主要任務就是圍繞某一特定技術編織專利網，這張網如此縝密以致沒有人能夠突破它，甚至連嘗試這樣做的想法都不會產生【6】。專利防護網的消極意義不言而喻：壟斷市場、攫取超額利益、阻礙技術進步。發達國家利用全球知識產權貿易體制實現環境技術封鎖。以《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs）為標志的全球知識產權貿易體制無疑是有利于發達國家的，它能夠最大范圍和程度地將發達國家擁有的環境專利優勢從其本國擴張到全世界。正如有學者所指出的，任何人幾乎不需要機構的幫助就能解釋這樣一個事實：經濟實力最強的跨國交易者和政治經濟力量最強的國家合作，可以制定出使他們都受益的全球規則（當然這是以犧牲其他大多數人的利益為代價的）【7】。

（三）跨國公司以知識產權形式損害國內企業利益

在直接和間接環境技術轉移中，都存在跨國公司損害國內企業利益的情況?？鐕緦h境技術以專利和商業秘密的形式，通過許可或轉讓的方式轉移給國內企業，即直接的環境技術轉移。從環境技術專利許可角度分析，其中許可費的數額，跨國公司往往漫天要價，國內企業面臨兩難選擇：要么不采用某一環境專利技術；要么被迫接受高額許可費，極大地壓縮產品利潤和企業生存空間。如國內制冷行業所采用的無氟制冷技術，受制于外國專利權人的高額專利許可費，要么以高昂代價取得許可資格，導致本企業利潤空間被極大地壓縮；要么不采用無氟技術，而這將導致企業在該行業的殘酷競爭中失去立足之地。

跨國公司對國內企業進行的間接環境技術轉移，指的是跨國公司通過和國內企業設立合資企業，將其環境技術許可合資企業實施。通過設立合資企業的方式轉移環境技術，對于跨國公司來說主要利益來自于兩方面：一是節約了交易費用。有學者認為，合資與獨資相比，合資可以通過結合生產要素的方式節省如下幾種費用：信息費用、監管費用、文化費用、政策費用【8】。二是跨國公司通過與合資企業訂立包括技術許可合同在內的補償性合約，獲取高額技術許可費。表面看起來，技術許可合同是平等協商的結果，能夠公平地實現合同雙方的權利義務，實則國內企業受到了更深的、更隱蔽的利益損害，主要體現在兩方面：第一，跨國公司利用其對合資企業的控制地位謀取不合理的高價許可費?？鐕纠闷鋵腺Y企業的控制地位，在表面平等基礎上訂立實質內容不公平的環境技術許可合同，技術許可費的數額標準無疑是有利于跨國公司的。第二，跨國公司利用其對合資企業的控制地位限制環境技術被中方企業所掌握。相對于直接環境技術轉移來說，跨國公司許可合資企業實施環境技術的方式，極大地限制了中方企業對環境技術的接觸、利用、后續開發等。概言之，跨國公司通過許可合資企業實施環境技術的方式，節約了投資成本、獲得了高額許可費、壟斷了技術的利用和開發，實現了“一石三鳥”，而跨國公司所收獲的利益要由合資企業并最終由國內企業“買單”。

二、環境技術轉移困境的根源——環境權和知識產權的深層沖突

對于環境技術轉移所面臨的困境，根源在于環境權和知識產權的深層沖突。環境技術轉移是環境權通過技術得以實現的重要形式，但是其賴以存在的環境權和其轉移形式所表現的知識產權之間存在著深刻的矛盾和沖突。

（一）環境權和知識產權的性質根本不同

環境權是基本環境權利和基本環境義務的統一。所謂的基本環境法律權利，是指環境法律關系主體有享有適宜環境的權利?！跋碛小卑ㄏ硎芎烷_發、利用環境的某種功能。所謂基本環境法律義務，是指法律關系主體有保護環境的義務。這里的保護包括保護、改善和治理等【9】。知識產權是指人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽所依法享有的專有權利【10】。從兩者的涵義看，環境權和知識產權具有不同的權利指向，環境權指向對適宜環境的享有，知識產權則指向對創造性智力勞動成果的專有。

從性質上看，環境權具有基本人權的性質。1972年聯合國人類環境會議提出，人類有權在一種能夠過上尊嚴和福利的生活環境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權利。其中，描述環境權利的措辭是“the fundamental right”，顯然，這強調了環境權的基本人權性質。盡管《人類環境宣言》是軟法文件，不具有法律約束力，但基本反映了當時國際社會對環境權性質的普遍認識【11】。作為基本人權性質的環境權，在實體意義上具有公權和私權的雙重性格。環境權既是個體權利，同時也是集體權利，對個人環境權造成損害的同時，也往往侵害其他多數人的共同環境權益。因此，環境權常常被列入公法的保護范疇；又因為公民環境權是一項新型的集合性權利，包括傳統的財產權、生命健康權，還包括通風權、采光權、清潔水權、安寧權等權利類型。這些權利既涉及全社會以及全人類的整體利益，也涉及公民個人的切身權益，因而具有了公權和私權的雙重性質，既可以受到憲法、環境法、刑法等公法的規制和保護，也應當受到民法的保護【12】。知識產權的本質屬性是私權，是無形財產權，這一點無論從理論還是從實踐角度都是毋庸置疑的。作為公私權雙重屬性的環境權和作為私權屬性的知識產權，必然存在著沖突，當環境權所追求的環境公共利益和知識產權所追求的私有財產利益體現于同一社會關系中時，沖突將不可避免。

（二）環境權和知識產權的法律關系主體不一致

學者對環境權的主體認識存在不同見解，有些學者認為環境權主體僅限于公民；也有學者認為環境權主體包括公民，人類（包括后代人）和部分自然體；還有些學者認為環境權主體應該還包括企業和國家。筆者以為這些不同見解并非本質性分歧。從代價公平角度看，環境權可以包括后代人在內；從集體權利性質來看，全人類當然構成權利主體；從權利實現的實然角度看，環境權的主體必然是公民。從環境技術轉移角度，本文將環境權的主體限定于全人類所享有的集體環境權和公民個人所享有的個體環境權，即環境權主體是全人類和公民個人。知識產權作為私權利，其主體是一般的民事主體，即公民、法人和其他組織。雖然環境權和知識產權主體中都包括了公民，似乎有交集存在，但實則兩者法律關系的主體截然不同。環境權無論是從滿足全人類對資源能源的合理開發和利用、對良好環境享受的權益角度，還是從滿足公民個人的日照權、通風權、安寧權、清潔空氣權、清潔水權、觀賞權等具體權益角度，都和知識產權所要實現的創造性智力勞動成果的所有者的財產權益存在主體不一致的情形。環境權和知識產權主體不一致的結果，必然是不同主體憑借不同性質的權利謀取各自的利益最大化，矛盾不可避免。

（三）環境權和知識產權的價值理念沖突

1、正義價值沖突。環境權強調的是生態正義，生態正義包括代內公平、代際公平和自然公平。生態正義強調的公平價值，其核心是平等理念，即不論其他條件如何不同，在享有良好環境利益上是平等的。知識產權所強調的則是創造正義。知識產權作為智力創造勞動成果的權利形式，當然是以保護創造性勞動為其合理性依據的。洛克的勞動財產權理論可以為知識產權的合理性提供理論基礎。根據洛克的邏輯，既然知識產權是勞動的產物，而勞動是人自身的自然外在延伸，人的天賦權利中又包括人對自身的所有權，所以人理所當然應對知識產權享有財產權。不同知識產品的創造者無論從自身的創造力天賦、社會提供的物質條件，還是創造行為的偶然性來看，都是存在巨大差別的。而知識產權的創造正義恰恰是承認這種差別的，只要這種差別的存在不是通過非法的不正當手段獲取的，即符合知識產權正義觀。環境權的正義價值強調平等和無差別，知識產權則強調差別，在環境權的正義平等觀和知識產權的正義差別觀之間，存在著不可逾越的“天然溝壑”。

2、安全價值沖突。環境權強調的是生態安全，知識產權強調的是交易安全。環境問題的外部性是生態安全所要努力克服的，跨越國界和地區，甚至全球性的環境問題如溫室氣體排放、臭氧層空洞、水體和大氣污染、核輻射和核泄漏等，所體現出的一個共同特征是：具體的行為人從中受益的行為，要由全人類承擔損失。因此生態安全必然強調全球合作機制的建立和基本環境標準的遵守。知識產權強調的交易安全，是從保護私有財產權角度出發，強調知識產權權利的取得、利用和保護等具體制度，要為實現知識產權經濟價值服務，最終體現為知識產權許可和轉讓的交易安全。環境權追求的生態安全價值體現的全人類性和知識產權追求的交易安全價值體現的個體性之間是截然不同的。

3、利益平衡價值沖突。環境權無論是從公權和私權的雙重屬性，還是從集體環境權和個體環境權的不同主體角度看，因其所追求的享有適宜環境的終極目標存在，故基本不存在不同利益間平衡的問題。而知識產權的利益平衡價值在整個知識產權制度中貫穿始終，是和“私權神圣”相并列的兩大基本價值觀。知識產權的利益平衡是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人和社會之間的利益，應當符合公平的價值理念。利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權思想和公共利益原則的反映”【13】。從利益平衡價值角度看，越是利益平衡被強調的場合，利益關系越是錯綜復雜，因此知識產權中所蘊含的利益關系之復雜程度，要遠遠甚于環境權。通過環境技術轉移實現環境權的目標，一旦被披上知識產權的“外衣”，將不可避免地把復雜的利益關系引入這一領域，而環境技術轉移中的利益平衡原則將不得不被人們所重視。可以說，以知識產權交易形式進行環境技術轉移，使得環境權實現這一本來簡單（從利益復雜程度上看）的問題人為地復雜化了，但這種復雜化又是不可避免的，因為人類社會常常在復雜的利益格局之中。

三、克服環境技術轉移困境的思路——知識產權制度對環境權的適應性妥協

撥開環境技術轉移面臨的知識產權困境的重重面紗，我們可以看到的是復雜的利益糾葛，在這種牽涉重大利益紛爭的格局內，克服困境的難度可想而知。筆者以為，克服困境的思路是知識產權制度對環境權的適應性妥協，具體包括回避、利用和改造三種思路。

（一）回避知識產權制度

知識產權保護對技術轉移的作用具有兩面性：一方面，加強知識產權保護降低了發達國家向發展中國家轉移技術被模仿的風險，因此促進了進口貿易和FDI（Foreign Direct Investment，外國直接投資）的增加，有利于國內的技術進步；但另一方面，加強知識產權保護增加了模仿跨國公司技術的成本，不利于對跨國公司轉移技術的國內模仿，進而不利于國內的技術進步【14】。從環境技術轉移角度看，不見得知識產權保護在任何場合都是最佳方案?；谥R產權制度本身的局限性，在某些情況下有必要回避環境技術的知識產權保護，也就是不把相關的環境技術納入知識產權保護范圍內。

回避知識產權制度的環境技術，可以通過發現權、發明權制度予以保護。這一制度首先是科學發現與技術發明的命名權，其次是發現、發明獎金的獲得權。該制度的實質是賦予發現人、發明人取得“命名”與獎金報酬的權利，作為這種收益的對價支出，社會獲得對該項科技成果的共有產權【15】。通過發現權和發明權制度，一定程度上可以對環境技術的發現者和發明者予以利益回報，同時通過代表社會利益的國家，把環境技術向全社會推廣?；乇苤R產權制度轉而采取發現權和發明權制度，應當符合以下條件：第一，跨國公司尚未就該環境技術在我國申請專利。假如跨國公司已經在我國就該環境技術申請專利的話，國內主體完成的發現和發明就無法沖破環境技術專利劃定的專有權“勢力范圍”了。第二，該環境技術由跨國公司通過商業秘密的方式予以壟斷。第三，國內企業的研發能力足以完全掌握該環境技術本身。第四，該環境技術對于環境的改善來說屬于急需，而且環境改善的收益無法被單獨的市場主體所獨占。也就是說，該環境技術的社會推廣應用可以通過政府提供公共產品的方式來“買單”。政府要把該環境技術作為公共產品提供給全社會，必須首先通過發現權和發明權制度對發現人和發明人予以足夠的利益回報。

（二）利用知識產權制度

回避知識產權制度，受到諸多條件限制的。在條件無法得到滿足時，知識產權制度是無法回避的。此時，應該考慮充分利用知識產權制度，做到環境技術轉移的成本最小化。就我國的現實國情來說，應注意如下三方面。

1、極為重視環境技術獨立研發，實現自主知識產權。在跨國公司對國內企業進行環境技術轉移時，不能僅僅依靠其轉移的技術提高技術水平，而應當更加注重引進消化吸收后的獨立研發，力爭實現相關環境技術的自主知識產權。政府應當發揮積極的資金和政策支持作用。在國家對重點科研項目和重點實驗室的研究給予大力支持的同時，政策更應該采取各種措施，對企業的技術進步給予必要的支持和傾斜，并圍繞制約我國產業發展的核心技術問題進行集中“公關”作業【16】。比如，我國的太陽能和風能技術開發領域的成功經驗就在于高度重視技術的獨立研發，掌握核心知識產權，從而極大地推動了相關產業和企業的技術進步。

2、高度關注環境技術知識產權交易，保護國內企業經濟利益。對于環境技術轉移的知識產權交易而言，國內企業經濟利益的保護必須清楚地把握和理解知識產權的具體規則。比如專利的有效性問題，在涉及一攬子許可的環境技術專利時，跨國公司往往將無效的、已過保護期的、還處于申請階段的環境技術和有效的專利混同在一起進行技術轉移，國內企業如果不加甄別地全盤接受，就會為此多支付不必要的專利費。

3、積極利用知識產權反濫用制度，減少環境技術知識產權濫用的負面效應。知識產權的濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形【17】。對于環境技術的知識產權濫用來說，跨國公司損害國內企業利益的行為可能表現為如下情形：跨國公司濫用市場支配地位從事拒絕許可、搭售、價格歧視、掠奪性定價等行為；具有競爭關系的跨國公司通過壟斷協議從事限制國內企業購買新技術或者限制開發新技術、跨國公司和國內企業達成壟斷協議限定環境技術產品的市場銷售及其價格等。對于這些行為，應該積極利用現有的知識產權反濫用制度（這方面我國目前尚未出臺專門的《知識產權反壟斷條例》），如《專利法》的專利強制許可、不視為侵權抗辯等，其他如《對外貿易法》中對濫用知識產權行為的外貿規制和《合同法》中對技術合同中阻礙技術進步壟斷技術導致合同無效的規則等，通過反知識產權濫用，一定程度上可以減少環境技術轉移可能給中方企業造成的不利影響。

（三）改造知識產權制度

環境權和知識產權作為兩種性質根本不同基本權利，必然存在無法回避的沖突。正如有學者所說，“環境權要求以環境不受損害為基本標準，這一標準不僅是其他權利所沒有的，而且是對其他權利的限制。”【18】從“法益優先保護原則”出發，環境權是國際公約承認的基本人權，是人作為主體存在所不可欠缺的自由，是人生存與發展的必需條件。相對于知識產權這一財產權利而言，環境權應當具有優越地位即應看作是具有優先性的法價值。實行“法益有限保護原則”，意味著現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。立法者在為知識產權提供法律保護時，應符合其必須遵守的國際人權義務【19】。為了環境技術轉移的目的，有必要對知識產權制度做若干改造。當然，就目前的國際知識產權保護格局來說，基于保護環境的目的對知識產權進行限制還遠未成為實際的行動方案，甚至還沒有完全的共識。盡管1992年聯合國環境與發展大會通過的《21世紀議程》和《聯合國氣候變化框架公約》明確規定，發達國家有義務促進、資助環境技術或其他專有技術轉移到發展中國家，但是以TRIPs為代表的國際知識產權強保護格局事實上很難打破。改造知識產權制度，使其能夠為環境技術轉移提供方便，將是未來發展中國家和全球人類的共同努力方向。改造知識產權制度的重點，是在現有的專利強制許可制度中增加“為環境技術轉移目的”的強制許可。

環境技術轉移所要實現的環境權和知識產權之間存在著尖銳的對立，發達國家和跨國公司以知識產權保護為由阻礙環境技術向發展中國家和國內企業順利轉移，而要打破這種困境，無論是避開、利用，還是改造知識產權制度的思路，知識產權制度對環境權的適應性妥協都將是一項任重而道遠的艱巨事業。

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