知識產權信托的價值及其實現障礙與克服

文 / 夏建國

知識產權信托的價值及其實現障礙與克服

文 / 夏建國

知識產權信托是實現知識產權價值的一種全新的財產管理制度。由于我國沒有信托制度的傳統，缺乏財產信托的理念，且知識產權本身具有獨特的財產性，知識產權信托的價值尚未得到充分的認識。目前我國現行的信托制度，信托財產的權利歸屬模糊，信托財產范圍不確定，登記要求與效力未予以明確，以及知識產權評估機制的闕如，使其在實踐中的啟動和發展存在諸多的障礙。因此，修改《信托法》以確定信托財產的權利主體，厘清信托財產的范圍，制定統一的登記辦法以及建立有效的信托知識產權財產價值評估機制與風險控制的信托保險制度，成為推進知識產權信托發展的必要措施。

現代財產信托制度為英國所固有，后逐漸流行于英美法系國家，并在長期的財產管理中形成定型化的理論，發展成為比較成熟的法律制度。基于信托在現代商業社會的強大功能和廣泛運用，20世紀以來一些大陸法系國家或地區，如日本、韓國、我國臺灣地區等都引進了信托制度，并不同程度地發展了知識產權信托。我國早在20世紀初，即引進了信托業，但沒有制定過信托法、信托業法。70年代末，在完全沒有制度準備的情況下，我國恢復了信托業，并最終于2001年頒布了《信托法》，但并沒有明確知識產權信托的地位。盡管2001年中國人民銀行發布的《信托投資公司管理辦法》將知識產權信托納入了信托投資公司經營范圍，但長期以來在缺乏信托傳統文化與理念的環境中發展的信托業務，因無完備的理論支撐和法律的規范，而沒有體現出信托所固有的財產管理優勢，知識產權信托的實踐與發展更是步履維艱。

一、知識產權信托的價值分析

知識產權價值的實現，有賴于知識產權的轉讓、許可使用、作價入股、質押、信托等市場化的流通和利用。但實踐中，信托在知識產權各種不同的流通和利用形式中，并不占主要地位，已有的信托也主要表現為著作權集體管理，在專利權和商標權領域并不多見。2000年9月武漢國際信托投資公司曾率先嘗試推出了專利信托業務，確定第一批參與專利信托的項目為8項，但兩年后宣布停止專利信托業務[1]。同年5月，最高人民法院認定了一起“事實上的商標信托”案件[2]。鮮有的個案足以表明知識產權信托在知識產權流通中并不占有突出的地位。但這卻給知識產權信托帶來了巨大的發展空間，也顯示出知識產權信托發展的巨大潛力和態勢。一方面，近30年的發展，我國知識產權資產已達到相當的規模，知識產權轉化難問題，急需尋找一個突破口；另一方面，高新技術企業與大量的中小企業融資瓶頸，亦亟需一種新的融資模式，從而使知識產權信托存在著潛在的強大需求。在移植信托制度的國家，一般都先后發展和規范了知識產權信托制度。“在德國和英國，信托制度被著作權集體管理組織用以管理著作權以及版稅”[3]177；美國不僅發展了知識產權信托，并在知識產權證券化領域走在世界前列。我國臺灣地區，在修改專利法、著作權法時，增加了有關著作權、專利權信托的相關條款。日本于“2004年6月16日修改了信托業法，廢除了對可信托財產范圍的限制，加入了著作權、專利權等知識產權”[4]。可以說，基于信托制度上的優越性、靈活性，知識產權信托在越來越多的國家已經開始被廣泛采用。

（一）知識產權信托是實現知識產權成果轉化的有效的財產管理制度

近年來，我國的專利的申請量逐年上升，而商標注冊申請量已連續9年位居全球第一，可謂是知識產權大國。但知識產權成果的轉化率非常低且形式單一。2008年6月5日，國務院《國家知識產權戰略綱要》明確提出了“實施國家知識產權戰略，大力提升知識產權創造、運用、保護和管理能力”，并規定“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值”。這為知識產權信托的發展提供了良好的制度大環境。

但實踐中，知識產權人往往受制于交易能力即資金、技術、管理、市場經驗和市場供求信息等限制而難以實現成果轉化，從而使知識產權成果的利用和轉化的效率偏低，知識產權市場化水平不高。尤其是專利非職務發明人無法將其商業化（據統計，專利申請的四成來自民間，得到轉化的僅在5%左右）1.目前我國的非職務發明人大約有100萬。2010年，我國非職務發明人申請專利總量為450858件，占我國專利申請總量的40.6%，其中發明專利69312件，占全國發明專利申請的23.7%；獲得專利授權的有318790件，占授權總量的43%。載于http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2011/201107/t20110725_612921.html。，大量的專利不僅沒有給其帶來事業發展及財富積累，反而因專利逐年遞增的高額的維持成本而致貧，最終因沉重的負擔而不得不放棄權利。以發明專利為例，統計顯示，“國內有效發明專利維持時間超過5年的有46.7%，超過10年的有4.6%；國外維持時間超過5年的有83.5%，超過10年的有23.8%。2010年失效的發明專利中，國內平均壽命是5年，國外則為9年”[5]。實際上，“專利的維持時間是表征專利運用與市場化水平的關鍵指標。維持時間越長，說明創造經濟效益的時間越長，市場價值越高”[5]。另外，知識產權本身價值的不確定性、易被侵犯性等特質，以及知識產權評估機制的不完善，更加劇了知識產權成果轉化的困難。正如美國的Alexander Arrows所說：“專利和其他形式的知識產權與19世紀的金融資產非常類似，具有‘保護成本高’和‘市場轉化難’兩個顯著特征”[3]176。由此，他提出可以對知識產權資產信托，信托公司作為受理人，根據信托協議和信托目的，持有和管理專利、作品、商標或者其他知識產權。

信托的基本功能在于受托人依信托本旨或目的管理或處分信托財產，其獨特的制度價值在于保全信托財產的價值，并謀求一定的增值，“此種信托財產的保全及增值的追求，乃是信托傳統上且最普通的典型目的”[6]。由此，信托作為一種專門的替人管理財產的制度，信托機構開拓市場的能力比知識產權人更強，能夠克服知識產權人欠缺對市場操作能力的弊端，成為有效的知識產權市場化與成果轉化的財產管理制度。即知識產權人可將知識產權交由專門的信托機構經營管理，知識產權人取得知識產權收益，信托機構取得相應報酬。因此，信托制度的引入為解決知識產權市場化、產業化提供了有益的途徑。

（二）知識產權信托是知識產權開發和市場化的新興的融資手段

在知識產權的開發和市場化過程中，融資難已成為其中主要的制約因素。從市場融資體系的發展來看，知識產權信托在歐美、日本等國家，已被廣泛地運用于電影拍攝、動畫片制作等行業的資金籌措，成為新興的知識產權開發和市場化的重要的融資手段。然而，我國仍多采用傳統的以不動產抵押作為擔保融資的形式。在人們的觀念中，知識產權的資產性遠未被認識而使其成為重要的融資手段。客觀上，與傳統擔保融資形式比較，知識產權的融資困難程度相對較高。原因在于知識產權專業性較強，其財產價值不像土地、房屋等不動產與動產財產那樣具有顯現性，潛在的資本持有者難以認同知識產權的財產價值。同時，知識產權融資的實際操作程序要復雜一些，這也增加了融資的難度。如知識產權質押融資形式，早在1995年的《擔保法》中即已規定，但真正實施的很少。據統計，專利質押登記的，2008年計97件，2009年計168件，2010年計362件[7]。此足以表明知識產權質押融資的困境。近幾年，我國知識產權發展迅速，專利與商標的數量已有相當積累，且有逐年上升的趨勢，這奠定了知識產權信托發展的基礎，使之有著寬闊的發展前景，可以在一定程度上克服知識產權質押融資的不足。因此，知識產權人通過信托融資，可以緩解生產經營和開發中的資金緊缺不足，這對于高新技術企業尤其中小型高新技術企業來說，具有十分重要的意義。

（三）知識產權信托是知識產權人獲得知識產權收益的有效保證

現代社會的分工愈來愈細致化、專業化。相較于專門性的信托機構，知識產權人通過個人或單位的力量實現知識產權的市場化，總是有限的、不經濟的、甚至是不可能的，其利益的取得也呈現出不確定的態勢。專業性的信托機構有著較強的市場開拓能力，大量的市場信息、經驗豐富的市場宣傳推廣人員的優勢，保證了知識產權信托不僅僅只具有信托財產的管理的功能，而且通過管理和處分信托的知識產權，為受益人的利益而謀求信托財產的增值，最大限度地獲取信托財產的收益。因此，知識產權人可以將知識產權轉讓給信托機構，信托機構獲得了對該知識產權的管理和處分的權利，這樣，信托機構即可通過使用許可、投資入股等手段對知識產權進行管理和處分，使之產生經濟效益，完成知識產權價值的最大化，并將取得的收益轉移給受益人（委托人即知識產權人）。同時，在信托中，由于信托財產具有獨立性，知識產權信托財產即完全獨立于委托人和受托人的自有財產，不屬于遺產或者清算財產的范圍，從而保證了在信托存續期間，受托人依信托目的使信托的知識產權處于安全穩定的財產管理地位，使知識產權充分的市場化、產業化，使知識產權人的信托利益得到了充分地挖掘和保障。

二、知識產權信托發展的法律障礙

大陸法系國家接納和移植信托制度，有著傳統上和法律上的天然障礙，但是日本、韓國以及其他大陸法系國家，都創新性地采納了信托法。雖然我國于2001年頒布了《信托法》，但其內在的規范模糊及其配套制度的闕如，使知識產權信托的發展基于諸多的障礙而陷入困境。

（一）知識產權信托財產所有權歸屬模糊

信托是基于衡平法和普通法的二元管理的“雙重所有權”，受托人享有普通法所有權，受益人享有衡平法所有權，在權利歸屬上沒有法律障礙。大陸法系國家移植信托制度，“轉移財產”成為在信托立法上必須移植的內容。可以說，“轉移財產權”幾乎成了信托概念的核心，沒有財產權的轉移，則不能稱之為信托。日本、韓國的信托法，對此均明確規定了“轉移財產”給受托人，使其享有法律形式上的信托財產所有權。

我國《信托法》第2條對信托的定義為“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。其中“委托給”而不是“轉移給”受托人的規定，與信托固有的特性是相悖的，由此帶來法律上的困惑，使得作為委托人的知識產權人和作為受托人的信托機構法律定位不明確，無法厘清信托交易各方的產權界限，易與代理、委托相混同，無疑會對實現信托的目的產生重大的消極影響。因此亦在學術界形成了關于信托財產歸屬的不同觀點，諸如“委托人所有權”、“無主的目的財產”、“受益人所有權”等，信托財產成為信托法十分重要但又模糊不清的爭議焦點。事實上，立法的模糊給實踐操作帶來了困難。

（二）知識產權信托登記制度不完善

為了保證信托財產的獨立性，應當對信托財產予以登記。各國信托制度無一例外地規定了信托財產登記及其登記對抗效力制度。我國《信托法》第10條對此進行了規定，要求在設立信托時，對于信托財產，有關法律、法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理登記手續；未辦理的應當補辦，否則不產生效力。但是，《信托法》頒布至今已10周年了，統一的登記制度依然空缺，至于具體的登記制度，諸如登記機構、登記內容、登記范圍、登記程序等基本環節都沒有出臺任何規定，在知識產權法中也只有設權登記、移轉登記，而沒有規定信托登記制度。但對于著作權來說，由于作品自創作完成自動產生著作權，并不需要登記，因此著作權信托是否需要登記以及如何登記就不無疑問，對此有明確的必要。登記制度的無章可循導致登記規定的名存實亡，使知識產權信托當事人的利益保障受到威脅。因此，“我國信托法一方面將信托登記放在舉足輕重的地位，另一方面對信托登記的制度設計卻十分簡陋粗糙，以至于最終使這個對信托關系“生死攸關”的問題陷入了法律的灰色區域”[8]。

（三）知識產權評估機制的缺乏

“知識產權價值評估結果的準確度與公信力是知識產權信托得以實現的重點”[3]259，評估是高度專業化和經驗化的工作。與有形資產相比，“知識產權的價值更加難以確定，而且它的價值還會伴隨著時間延續、科技發展、突發事件等因素而發生巨大變化”[3]261。目前我國并沒有針對知識產權的特點建立一套完整的評估體系和科學的評估方法，實踐中也未形成規范統一的知識產權評估模型。雖然我國有無形資產評估的總體標準，但現行的評價方法操作性不強，很難對知識產權進行準確的評價。同時，各類知識產權的財產特性又顯著不同，且不同于一般的信托財產，其價值的不確定性，使“知識產權評估有相當程度的或然性又存在主觀因素”[9]，進而影響知識產權信托的成效。

（四）知識產權信托存在著潛在的法律風險

知識產權信托風險，主要是指知識產權管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來損失的可能性。知識產權是有期限的財產權，在其權利存續期間，存在著各種法律風險。首先，在權利的質量上，信托的知識產權如設有質權、許可使用等，即可形成權利負擔風險；若知識產權人侵犯他人的在先權利，或者遭受他人的侵權，即可形成侵權訴訟風險；知識產權是有期限的財產權，一旦期限屆滿，信托知識產權便成為社會公共資源，從而形成期限風險；而信托知識產權未交年費或被訴無效、被撤銷，即可形成權利消滅風險。其次，在權利的利用中，還可能受到使用不合理如知識產權人私下交易、強制許可、缺乏開發價值、評估機構專業水平等多種因素影響, 導致其迅速貶值。而知識產權本身的財產價值具有特殊性，如其價值不易確定和不穩定性、流通性與變現性較差、重大產品質量問題影響其價值等，也是知識產權信托難以避免的風險。毋庸置疑，無論是以上哪一種情形，都將會給信托知識產權的基礎資產造成較大損害，甚至帶來毀滅性的打擊，致使信托徹底失敗，無法達到預期收益，受托人也要承受巨大的費用損失。

三、知識產權信托發展障礙的克服

目前，信托制度已經日益成為一項世界性制度，盡管我國在實踐中知識產權信托在知識產權的利用形式中所占的比重非常微小，但從增長迅速的知識產權市場來看，知識產權信托具有極大的發展潛力。近年來，在我國的實踐中也逐漸出現知識產權信托個案，如2010年11月，中國技術交易所設立知識產權信托計劃，將與中糧信托公司設立“自主創新知識產權融資集合資金信托計劃”[10]。可以說，知識產權信托作為知識產權商業化、產業化的重要形式，勢必為我國的文化產業和高科技產業的發展起到巨大的推動作用。因此，采取有效的克服知識產權信托發展障礙的措施，才能使知識產權信托成為實現知識產權價值的有力手段，從而加速知識產權向國民經濟現實生產力的轉化。

（一）信托法律制度完善：修改信托法

知識產權信托的實施離不開法律的規范。但我國的《信托法》沒有就知識產權信托進行規定，僅在中國人民銀行的《信托投資公司管理辦法》中將知識產權信托納入了信托投資公司的經營范圍，立法的欠缺無疑會為知識產權信托的實施帶來客觀的法律困難和障礙。因此，立法機關應對已“休眠”10年的《信托法》予以修改和完善，以此來規范知識產權信托關系。

1、明確信托財產的權利主體。“信托的第一要素，乃是委托人將財產權轉移或為其他處分給受托人。因此，委托人不僅將財產權移轉占有給受托人，而必須是有移轉權利的外觀，始符合規定”[6]24。只有當法律明確規定信托財產轉移于受托人，確定其權利主體時，才能真正確立信托財產的獨立的法律地位，最大限度實現信托目的。

2、制定統一的信托登記辦法。知識產權信托登記制度的不完善是困擾知識產權信托實踐亟需解決的問題，一套完善的信托登記制度是必不可少的。雖然我國《信托法》規定了信托登記，但沒有明確哪些信托應登記以及向哪些機構登記等。信托登記制度不完善，必將影響信托財產權利的安全性。因此，立法機關應制定統一的信托登記辦法，統一規定：信托登記機關、登記范圍、登記內容以及登記效力等。其中最核心的是知識產權信托登記主管機關的確定。有學者建議建立一個獨立的知識產權信托登記機關，但筆者以為在原有知識產權登記機關下進行信托登記為宜。

3、明確知識產權信托的范圍。一般來講，凡可交易的財產權利均可以作為信托財產。“在信托現象盛行的國家，比較常見的信托財產有貨幣、不動產、動產、有價證券、知識產權和其他財產權”[11]。但知識產權有其特殊性。一方面，知識產權中的人身權基于其人身性，不能成為信托財產，而只能是知識產權中的財產權利可以成為信托財產。另一方面，并不是所有的知識產權都適合信托。知識產權是一個集合概念，其權利主要表現為專利權、商標權、著作權、地理標志、集成電路布圖設計權、商業秘密、植物新品種權等。其中，專利權與著作權作為信托財產，在各國知識產權信托中是無異議的。商業秘密，其價值在于秘密性，因此商業秘密需要嚴格的保密措施，其權利無法通過登記成為公開的狀態，是不適宜成為信托財產的。地理標志屬于特定范圍的經營者共有的權利，不具有轉讓性，也不能成為信托財產。

商標權能否成為信托財產尚有分歧。臺灣學者賴源河、王志誠就明確提出“商標權因必須與商品結合始能存在，如將商標權信托，而與商品分離則是不可行”[6]67。臺灣《信托業法》第16條也規定信托業者得經營的業務項目包含金錢、金錢債權及其擔保物、有價證券、動產、不動產、租賃權、地上權、專利權及版權以及其他財產權之信托，當中也只包含專利權及版權兩種知識產權。 2004年6月日本通過的《信托業法》修改法案，商標權未規定在知識產權信托的客體中，商標權在日本不能成為信托財產。但美國法規定信托財產的范圍：有形財產如土地、房屋，其他動產，也包括無形財產，如專利權、商標權、著作權等，但是還未實現的或者已經失效的權利不能作為信托財產。筆者以為，在我國已有最高人民法院確認的事實上的商標信托案，對于商標權，只要其權利范圍能得到準確界定并具有可轉讓性，那么商標權完全可以作為信托財產并以此設立信托。

（二）配套機制支持：建立專門的知識產權信托公司與知識產權評估機制

“源自英美法國家的信托制度本來就是舶來品，它是一種特殊的財產管理制度并依賴于一定的社會信用體系和司法系統，即使通過移植為我所用，也仍然離不開統一協調的配套制度支持”[12]。因此，建立專門的知識產權信托公司和專門的知識產權信托評估機制等配套的制度，是知識產權信托發展的基礎制度。

1、建立專門的知識產權信托公司。迄今為止，我國尚未成立專門的知識產權信托機構，這也是我國知識產權信托難以開展的主要原因。根據我國現行法律，信托機構作為受托人是經中國人民銀行批準成立的信托公司，主要是以金融業為主。知識產權信托不同于一般信托業務，有著自身的特殊性，對知識產權的管理和處分，需要具備專業的知識和嫻熟的市場操作能力；同時知識產權管理和利用過程中的高風險性、不確定性、專業性和技術性的要求，決定了從事知識產權信托的受托人必須具有相應的技術能力和專業要求，必須具備相關知識和經營經驗的專門的知識產權信托人，任何部門、單位和個人未經批準，不得從事知識產權信托業務。因此，要發展知識產權信托，必須建立專門的知識產權信托機構，培育知識產權信托市場。同時，有必要在立法中規定經營知識產權信托業務的機構成員應具備相關的法律等專業知識。只有這樣才能在復雜多變的市場環境中形成知識產權的良好運作與利益實現。

2、建立專門的知識產權信托評估機制。知識產權信托涉及到知識產權的真實的市場價值評估問題。知識產權的市場價值不具有顯現性，必須由專業的知識產權評估機構予以專門的評估。“我國知識產權價值評估結果有較大彈性，新興的知識產權領域由于歷史資料積累較少，也加大了評估難度”[3]259。因此，設立專門的評估機構，以科學的方法對知識產權進行評估十分必要。目前，在我國，評估區分為無形資產評估與有形資產評估，知識產權的評估被劃歸為無形資產評估的范疇。但是，資產評估在我國發展的時間不長，大約有十多年的歷史，從無形資產評估的角度上來看，無論在機構、人員隊伍、法規等方面，都沒有形成一套比較成熟的體系，原則上還是用有形資產評估的辦法來套用無形資產評估工作，尚無專門的知識產權評估機構。2002年12月11日，上海市成立了國內首家專門的知識產權評估機構——上海知識產權資產評估公司，專門進行專利、商標特許權、專有技術、作品著作權等知識產權評估。這在很大程度上起到了引導市場、挖掘知識產權無形資產價值的作用。顯而易見，在實施知識產權信托時，專業的評估機構對知識產權進行評估是非常重要的。當前，有必要進一步提高我國評估人員的基本素質，建立科學的價值評估辦法，完善知識產權評估體系，為知識產權信托提供準確、科學的價值依據。

（三）風險控制體系建立：引入知識產權保險制度

知識產權信托風險，主要是指知識產權管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來損失的可能性。如遭遇知識產權侵權、被訴無效、知識產權的轉化不成功等，都會造成信托無法達到預期收益，以及受托人要承受巨大的訴訟費用而形成風險。毋庸置疑，知識產權信托的風險是知識產權信托發展的桎梏。由此，西方國家在知識產權利用中引入了知識產權保險的配套制度來降低融資方的風險，尤以美國、德國、丹麥發展較為完善。所謂知識產權保險，就是以知識產權為保險標的的保險。目前美國知識產權保險主要分為兩大類：知識產權執行保險(IP Enforcement Insurance)和知識產權侵權保險(IP Infringement Insurance)[13]。前者是針對知識產權在實施過程中，所可能遭遇的阻礙風險而保險的。后者是針對侵害他人知識產權的風險而保險，一般包括了辯護費用、和解費用與損害賠償費用。知識產權保險的出現，緩解了信托公司實施知識產權信托的后顧之憂，為知識產權信托的有效運行提供了保障。

保險的基本功能就是提供風險分擔。目前，我國商業保險可以嘗試提供知識產權信托險種，建立一種風險控制體系。這樣，在知識產權信托中，當知識產權信托遭遇因各種原因引起的損失時，以此來化解分擔知識產權信托損失，由作為受托人的專業信托公司和保險公司共同進行承擔，從而分散知識產權侵權損失和消除知識產權索賠損失。

結語

當前，全球知識產權價值保持著持續增長的勢頭，這為知識產權信托提供了豐富的資產基礎。盡管知識產權信托的發展存在種種法律制度上的障礙，但是通過各項制度的建立和完善，可以相信，知識產權信托將成為知識產權流通與價值實現的重要形式。

（作者單位：陜西師范大學政治經濟學院法學系）

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知識產權信托 信托法 法律障礙