論中國標準的著作權和專有出版權

文 / 楊華權

一直以來，我國的國家標準化管理委員會作為國家標準化行政管理部門，認為其“依法對國家標準享有著作權”[1]52。盡管如此，但對國家標準的著作權問題一直存有爭論，以下是兩種代表性的觀點：1《國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復》（國家版權局版權管理司[1999]50號）。

第一種觀點認為：國家標準化行政主管部門依法組織制訂的強制性標準，是具有法規性質的技術性規范。推薦性國家標準，屬于自愿采用的技術性規范，不具有法規性質。由于推薦性標準在制定過程中需要付出創造性勞動，具有創造性智力成果的屬性，如果符合作品的其他條件，應當確認屬于著作權法保護的范圍。對這類標準，應當依據著作權法的相關規定予以保護，即上述標準中受著作權保護的部分的著作權屬于國家標準化行政管理部門。

第二種觀點認為：國家標準從其形成過程及效力看，不論是強制性標準還是推薦性標準，均是由有關國家行政管理部門按照國家的政策及法律，提供經費，組織人員按照一定的程序進行制訂、審批，以有關行政管理部門名義發布實施的。在國家標準發布實施以后，有關行政管理部門還要對國家標準的實施情況進行監督檢查。各有關單位均應執行國家標準，如有違反要承擔相應的責任。強制性標準與推薦性標準的劃分在實施的效力上有所差異，其他無太大的區別。因此，國家標準的性質類似于行政法規，也可以認為國家標準是具有立法和行政性質的文件。我國《著作權法》第5條明確規定了著作權法不適用于法律、法規、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文。據此，國家標準，不論是強制性標準還是推薦性標準，均不受著作權法保護[2]102-103。

另外，國家標準化行政管理部門在其一些規章以及規范性文件中也多次明確標準必須由標準化行政管理部門授權的正式出版單位出版，被授權的出版單位享有標準專有出版權，未經授權不得從事標準出版活動。 對標準的專有出版權問題，也有以下兩種代表性的觀點：

第一種觀點認為“要取得專有出版權，首先要有受著作權法保護的作品，其次要有著作權人對出版者的許可，兩者缺一不可。國家標準不受著作權法保護，也就談不上誰是國家標準的著作權人，更談不上著作權人的許可。”3同前注1。

第二種觀點認為“國家標準化管理部門依法組織制訂的強制性標準，是具有法規性質的技術性規范，由標準化管理部門依法發布并監督實施。為保證標準的正確發布實施，標準化管理部門依職權將強制性標準的出版權授予特定的出版社，這既是一種出版資格的確認，排除了其他出版單位的出版資格；同時也應認定是出版經營權利的獨占許可。其他出版單位違反法律、法規出版強制性標準，客觀上損害了被許可人的民事權益。”4《最高人民法院知識產權審判庭關于中國標準出版社與中國勞動出版社著作權侵權糾紛案的答復》（1999年11月22日[1998]知他字第6號函）。

雖然在標準的著作權保護上有爭議，但在司法案例中，某被授權的標準出版單位曾多次以享有標準專有出版權為由向法院提起訴訟，要求追究其他出版社侵犯其“專有出版權”的責任。北京市第一中級人民法院于2005年5月審結中國標準出版社和北京奇雨晴信息咨詢有限公司起訴北京大學、北京大學出版社、北京市文泰彩藝科貿有限責任公司侵犯專有出版權、著作權糾紛案（(2004)一中民初字第912號），判決北京市文泰彩藝科貿有限責任公司侵犯了中國標準出版社的標準專有出版權[3]。

顯然，無論是標準的著作權還是專有出版權問題，這都與標準是否構成我國《著作權法》第5條規定的具有立法、行政、司法性質的文件有密切關系。本文擬對標準的著作權以及專有出版權問題做進一步的討論。

一、我國標準的著作權問題

按照我國標準化法，我國標準包括國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。國家標準、行業標準分為強制標準和推薦性標準，其中，保障人體健康，人身、財產安全的和法律、行政法規規定強制執行的是強制標準，其他的是推薦性標準。省、自治區、直轄市標準化行政管理部門制定的工業產品的安全、衛生要求的地方標準，在本行政區域內是強制性標準。企業標準既不屬于強制性標準，也不屬于推薦性標準。企業生產的產品沒有國家標準和行業標準的，應當制定企業標準，作為組織生產的依據。5

（一）強制性標準

《技術性貿易壁壘協定》（A G R E E M E N T O N T E C H N I C A L BARRIERS TO TRADE，以下簡稱“TBT協定”）附件1《本協定中的術語及其定義》第1條對技術法規解釋為“規定強制執行的產品特性或其相關工藝和生產方法、包括適用的管理規定在內的文件。該文件還可包括或專門關于適用于產品、工藝或生產方法的專門術語、符號、包裝、標志或標簽要求。”當標準具有強制性實施的效力時，此時的標準已經轉化為TBT項下的某一成員的技術法規，有關方必須貫徹執行，并受標準化行政管理部門監督實施，違反者要負經濟和法律的責任[4]20。我國強制性標準是技術法規，這已形成共識。我國《著作權法》第5條規定，著作權法不適用于法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件。因為強制性標準是技術法規，因此不應也不能受著作權法保護，標準化行政管理部門對此不享有著作權。

（二）推薦性標準

不可否認，我國推薦性標準的制定機關和相關部門在制定和修訂推薦性標準的過程中付出獨創性的勞動，這些標準是具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，應屬于著作權法所稱的作品。但是，我們認為這些標準應屬于我國著作權法第五條規定的行政性質的文件，不應受到著作權法的保護；即使不屬于前述性質的文件，也不宜受到著作權法的保護，理由如下：

第一、制定推薦性標準的主體都是國家行政管理部門。我國制定標準的國家行政管理部門的開支以及制定標準的所有費用，都是通過納稅人納稅而形成的國家財政收入所支持的。現代國家基本上都是稅收國家，主要通過向社會公眾課稅而獲取財政收入[5]29。在文明社會，稅收是人們享受國家（政府）提供的公共物品而支付的價格費用[6]71，稅收存在的意義即在于滿足社會的公共需要，稅收國家有義務為社會提供公共服務。標準作為一種公共物品，社會公眾為享有這些公共物品已經支付了稅收的代價，國家行政管理部門制定出來的包括推薦性標準在內的立法、行政性質的文件理所當然屬于社會公眾，人人可以自由使用（當然，涉及保密、國家安全等方面的要例外處理）。標準也如同其他官方文件一樣，社會公眾特別需要獲得相關的信息，國家行政管理部門發布的這些信息具有高度的公眾利益[7]279。立法、行政、司法性質的文件在世界上絕大多數國家都不受著作權法的保護。例如，依照美國版權法第101條，美利堅合眾國政府作品不受著作權法保護，其中的政府作品即是指“合眾國的官員或雇員為履行其部分職務而完成的作品。”不可否認，這些文件在一定程度上體現出作品所要求的獨創性，但如果國家行政機關在依照職權制定了標準后，又以此享有著作權，對社會公眾是不公平的[8]58，這顯然是對社會公眾財產的剝奪。所以，與強制性標準一樣，我國的推薦性標準也不應受到著作權法的保護。但這不等于說國家行政管理部門對其制定的所有文件都不享有著作權。如果其制定的其他文件不屬于立法、行政、司法性質的文件且符合著作權法規定的作品的要求，應受到著作權法的保護。

第二、標準的主要作用是有利于產品的通用互換，減少壁壘，促進貿易，提高經濟效率，改善安全和環境，促進經濟發展和社會進步，它具有社會規范的性質，需要迅速而廣泛地傳播。我國《標準化法》第2條就明確規定應對工業產品的品種、規格、質量、等級或者安全、衛生要求；工業產品的設計、生產、檢驗、包裝、儲存、運輸、使用的方法或者生產、儲存、運輸過程中的安全、衛生要求；有關環境保護的各項技術要求和檢驗方法；建設工程的設計、施工方法和安全要求等技術要求制定標準。如果讓國家行政管理部門對這些標準就這些標準享有著作權，社會公眾在使用這些標準都要尋求這些行政管理部門的許可，必然會阻礙其迅速而廣泛地傳播[8]57，損害其作用的發揮。

（三）企業標準

企業標準是對企業范圍內需要協調、統一的技術要求、管理要求和工作要求所制定的標準。依照《中華人民共和國標準化法》，企業標準的調查研究、起草、征求意見、驗證、審查、批準、發布，均由企業自主決定，但須報當地政府標準化行政管理部門和有關行政管理部門備案。企業標準由企業自主制定，并僅在企業內部適用，如無特別規定或約定，對第三方或社會公眾并無強制性，因此不可屬于立法、行政、司法性質的文件。同時，無論企業標準與相應的國家標準、行業標準、地方標準或國際標準的一致性程度是“等同”、“修改”還是“非等效”時，還是完全由企業獨立創作完成的，企業在制定企業標準過程中需付出勞動和投資，如果企業標準符合作品構成條件，應當確認屬于著作權法保護的對象，但是屬于公有領域或者不受著作權法保護的部分除外。

事實上，目前市場上形成的許多事實標準就是由企業標準發展而來，或者由市場廣泛選擇、接受企業的產品而形成。這些企業通過控制市場來確定技術上的主導權，例如錄像機的VHS標準、計算機的IBM標準、芯片和操作系統的WinTel標準。這些標準都受到相應的保護。

（四）著作權的轉化

值得一提的是，如果國家標準、行業標準和地方標準一開始就是由有關行政管理部門主持制定，則它們自始都不應享有著作權。如果上述標準原本是私人性質的，比如企業自主開發并享有著作權的企業標準，后來經過一定程序轉化為立法、行政、司法性質的文件，則其在前一階段是受著作權保護的，這種保護在其轉變性質的時候即告終止[9]33。

二、我國標準的專有出版權問題

（一）我國國家標準、行業標準和地方標準的專有出版權的性質

國家標準化行政管理部門規定標準必須由國務院出版行政部門批準的正式出版單位出版，且將標準的專有出版權“授予”相關出版社，即：國家標準由中國標準出版社出版；工程建設、藥品、食品衛生、獸藥和環境保護國家標準，由國務院工程建設、衛生、農業、環境保護等管理部門根據出版管理的有關規定確定相關的出版單位出版；行業標準由國務院有關行政管理部門根據出版管理的有關規定確定相關的出版單位出版；地方標準由省、自治區，直轄市標準化行政管理部門根據出版管理的有關規定確定相關的出版單位出版。6同前注2，第3條。國家標準的網絡專有出版權“授予”中國標準出版社，未經“授權”的任何單位和個人，不得從事標準網絡出版發行活動。7見國家標準化管理委員會2005年8月31日發布施行《標準網絡出版發行管理規定(試行)》(國標委計劃[2005]66號)第5條。這種“專有出版權”性質如何？

1.不是著作權法意義上的專有出版權

《中華人民共和國著作權法》第三十條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該作品”。因此，圖書出版者作為作品的傳播者所享有的專有出版權，是圖書出版者按照合同約定對著作權人交付的作品享有的獨立、專有的出版權利。這種專有出版權是復制權與發行權的組合，它來源于著作權人的授權，著作權人的著作權是圖書出版者的專有出版權的“母權”。由以上分析來看，不管是對強制性標準還是推薦性標準，標準化行政管理部門都不應或不宜享有著作權，因此標準化行政管理部門就不存在所謂的“專有出版權”可以授予特定出版社[10]50-51。從民事權利角度來說，這種“授權”顯然是無效的，這種“專有出版權”不是著作權法意義上的“權利”。皮之不存，毛將焉附？從著作權法的角度而言，這種授權不具備正當性與合法性。

2.不是行政許可

如前所述，最高人民法院知識產權審判庭認為“標準化管理部門依職權將強制性標準的出版權授予中國標準出版社，這既是一種出版資格的確認，排除了其他出版單位的出版資格；同時也應認定是出版經營權利的獨占許可。”這種觀點來源于《國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復》（權司[1999]50號文件）。這實際上是認為標準化行政管理部門將“專有出版權”授予特定的出版社是在設定一種行政許可。但，這種許可不符合行政許可法的規定。《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定規定了可以設定行政許可的事項，主要涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護、人身健康、生命財產安全、有限自然資源開發利用、公共資源配置、公共利益的特定行業的市場準入等方面。行政許可是具體行政行為之一種，是行政機關行政社會管理職能的一種重要手段。從法理上而言，行政許可是針對國家一般禁止的活動，為適應社會生活和生產的需要，對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。行政許可的實質是“禁止的解除”，即賦予合格行政相對人從事特定活動的資格與權利，也就意味著對原本存在的禁止相對人從事該項活動禁令的消除。行政許可是一種授益性的行政行為，應遵循許可法定原則[11]182-183。按照上述規定，標準的出版顯然不屬于上述可以設定行政許可的范圍。

有觀點認為“之所以要給中國標準出版社標準專用出版權，是因為標準尤其是國家標準不同于一般的文學作品，它對國家政治、經濟可能產生很大的影響，稍有不慎，如果產生一點的錯誤、偽造甚至是采用過期的國家標準，都會給相應單位造成巨大的損失。為了保持國家標準出版的惟一性和嚴肅性，因此國家要求國家標準統一出版”[12]。這種理由既不是法定理由，也不符合常理。首先，“保持國家標準出版的惟一性和嚴肅性”需要標準通過權威渠道的發表，如同法律，都是先由新華社受權發布。當然，相關部門可以依《法規匯編編輯出版管理規定》的規定對法律、行政法規、國務院部門規章、地方性法規和地方政府規章，按照一定的順序或者分類匯編成冊并出版。為防止標準在傳播、使用過程中出現錯誤，標準化行政管理部門完全可以通過相應的權威渠道發表審定通過的標準，如其官方網址，而不是只授權特定出版社；其次，并非僅僅是通過授予專有出版權就可實現標準出版的惟一性和嚴肅性，相反，也不能推斷出不享有專有出版權時“標準出版的惟一性和嚴肅性”就不能實現；再者，市場經濟條件下，標準的用戶完全可以通過市場比較對相關出版社出版的標準文本的質量進行選擇，標準化行政管理部門似不必擔心標準的出版在放開“專有出版權”的控制后就會混亂不堪。相反，在標準的“專有出版權”被壟斷的情況下，倒是經常出現標準被“盜版”的情形。

退一步來講，即使國家標準、行業標準和地方標準的專有出版屬于上述可以設立行政許可的范圍，但是也不必一定要設立行政許可。《中華人民共和國行政許可法》第13條規定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節的；（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”因此，標準的出版，完全可以通過市場競爭機制、行業組織或者中介機構自律管理或者標準化行政管理部門事后監督等方式解決。對標準的出版事項設立行政許可，屬于限制其他出版者正當經營活動的不正當競爭行為。另外，按照《中華人民共和國行政許可法》規定，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。除此以外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。由此可見，國務院標準化行政管理部門發布的文件僅僅是國務院部門規章或規范性文件，無權設立行政許可。因此，國務院標準化行政管理部門通過規章所設定的“行政許可”與《行政許可法》不符，應當及時修正。

再退一步來說，即使可以就標準的出版設立行政許可，但必須遵循法定原則。盡管《中華人民共和國標準化法實施條例》明確“標準的出版、發行辦法，由制定標準的部門規定”，但制定標準的部門對此所做的規定不得違背法律、行政法規的規定或與之相抵觸。《規章制定程序條例》第38條規定：“編輯出版正式版本、民族文版、外文版本的規章匯編，由法制機構依照《法規匯編編輯出版管理規定》的有關規定執行。”按照《法規匯編編輯出版管理規定》第七條規定，國家標準、行業標準應由中央一級出版社出版，地方標準應由地方出版社出版，《法規匯編編輯出版管理規定》并未禁止其他符合條件的出版社可以獲得法規匯編編輯出版的資格。依照《行政許可法》，符合法定條件、標準的，申請人有依法取得行政許可的平等權利，行政機關不得歧視。所以，國家標準、行業標準和地方標準的專有出版權，在符合法定條件、標準的情況下，其他出版社享有平等獲得的權利。

3.本質是行政壟斷行為8本部分內容得到北京大學法學院博士研究生潘愛國先生的啟發和幫助，特此感謝。當然，作者文責自負。

特定出版社依據《標準出版發行管理辦法》、《標準出版管理辦法》享有的“專有出版權”，從形式上而言，這些出版社的行為并不構成違法。但是，《標準出版發行管理辦法》、《標準出版管理辦法》在性質上屬部門規章，這一規章導致了特定出版社在標準的出版上產生了“行政壟斷”。國家標準化行政管理部門存在濫用行政權力，制定了含有排除、限制競爭內容的規章，從而排除了標準出版領域的有效競爭。這是我國《反壟斷法》禁止的行為。“行政壟斷”是我國特有的現象，它包括“政府壟斷”與“政府授予壟斷”兩種類型，顯然前述特定的出版社壟斷標準出版的行為屬于“政府授權壟斷”。在該等規章依然生效的情況下，這種行政壟斷在我國尋求司法救濟比較困難。

對于行政壟斷首選的救濟途徑是違憲審查，即通過對《標準出版發行管理辦法》、《標準出版管理辦法》或類似規章進行違法或違憲審查來否定這一規章的效力；第二種途徑是對這一行為進行反壟斷審查，即運用《反壟斷法》對其進行審查以禁止這一壟斷行為。目前由于我國尚未建立完善的司法審查制度，而且《反壟斷法》對行政壟斷行為語焉不詳，制裁手段尚付闕如，因此如同許多其它領域一樣，權利受到侵害的壟斷行為利害關系人在我國難以尋求法律救濟途徑。

在這種情況下，我們只能是希望能盡快修訂前述規章以及類似規章，刪除有關標準專有出版的內容。

（二）我國企業標準的專有出版權的性質

企業標準的著作權歸企業所有，企業完全可以根據《著作權法》的規定，授予相關出版社專有出版權，這屬于著作權人行使其著作權的應有之義，此不贅言。

三、結論

通過以上的研究，我們發現對標準的著作權問題，應具體進行區分。強制性標準是技術法規，因而不應也不能受著作權法保護，所以標準化行政管理部門不可能享有強制性標準的著作權。推薦性標準不屬于技術法規，但屬于行政性文件，也不應受到著作權法的保護。如果讓標準化行政管理部門就這些標準享有著作權，社會公眾在獲取這些標準都要尋求這些國家行政機關的授權，必然會阻礙其迅速而廣泛地傳播，損害其作用的發揮。我國企業標準在制定過程中均需付出投資和勞動，如果符合作品的構成要件，應當確認屬于著作權保護的范圍。

目前，通過授予相應出版社對我國國家標準、行業標準和地方標準享有專有出版權是不符合行政許可法的規定。即使允許就標準的出版設立行政許可，也應當允許符合條件的出版社依照法定程序獲得上述許可。相反，這是國家標準化行政管理部門濫用行政權力，制定了含有排除、限制競爭內容的規章，從而排除了標準出版領域的有效競爭的壟斷行為，應予以修正。我國企業標準的專有出版權的行使，屬于著作權人行使其著作權的應有之義。

行文至此，我們不得不有些許感慨。由于行政權力具有逐利的本性，因此在市場經濟調節過程中，行政機關對行政權的壟斷往往容易與某些具體利益的追逐掛鉤。但由于對行政權監督乏力，這種對權力的合法壟斷容易發生異化，導致權力蛻變為謀取不正當經濟利益的工具，這種情況下就落入反壟斷法所規制的行政壟斷。據媒體報道，中國標準出版社每年要“反哺”國家標準化管理委員會5000萬元人民幣的利潤。很顯然，在國家已經撥付大量有關標準制定、修訂工作的財政投入的時候，國家標準化管理委員會還通過行政權力滿足部門所屬出版單位經濟利益追求，間接獲取標準制定、修訂經費，明顯是典型的濫用行政權力的行為，導致標準出版發行活動的嚴重不公[13]19-20。

我國一直在強調提高社會的知識產權意識，而忽略了行政機關本身也是應該提高知識產權意識的一員，并且是發揮基礎性作用的一員。在一個國家行政機關根本不可能對某一對象享有版權的前提下，居然通過行政壟斷行為設定所謂的“專有出版權”，從而限制，排除有效競爭，謀取不正當利益，難道這些不是知識產權保護的敵人嗎？提高知識產權的保護意識，首先應從國家行政機關做起。

[1]《信息技術與標準化》雜志編輯部.保護國家標準版權勢在必行[J].信息技術與標準化,2004(10).

[2] 楊帆.國際技術標準與知識產權[M].北京：人民法院出版社,2006.

[3] 佚名.北京奇雨晴起訴北大、文泰維權報道[EB/OL].[2011-04-27].http://www.biaozhi.net/ eNews/news/200603/0009_0000002237.shtml .

[4] 王麗敏.加入WTO后應采用自愿性標準[J].中國標準化,2000(7).

[5] 劉劍文.熊偉.稅法基礎理論[M].北京:北京大學出版社,2004.

[6] 劉劍文.稅法專題研究[M].北京:北京大學出版社,2002.

[7]【德】M·雷炳德.著作權法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2005.

[8] 李明德.許超.著作權法[M].北京:法律出版社,2003.

[9] 韋之.著作權法原理[M].北京:北京大學出版社,1998.

[10] 王潤貴.國家標準的著作權和專有出版權問題芻議[J].知識產權,2004(5).

[11] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社.高等教育出版社,1999.

[12] 佚名：國家標準專有出版權得到了法律保護[EB/OL].[2011-04-02]. http://www.biaozhi. net/eNews/news/200603/0008_0000002235.shtml.

[13] 王清.標準出版若干法律問題探析[J].出版科學,2008(3).