風險社會的民生建設與能動性公法的應對

朱應平(華東政法大學)

風險社會的民生建設與能動性公法的應對

朱應平(華東政法大學)*

當今時代各種風險頻生。有學者說，現代科技之發展已經將我們的社會從“財富分配”之邏輯帶向“風險分配”之邏輯。〔1〕參見Ulrich Beck：《風險社會》，汪浩譯，周桂田校訂，臺灣巨流圖書公司2003年版，第28頁。轉引自許耀明：《風險管理與風險治理》，載邱文聰主編：《2007科技發展與法律規范雙年刊》，臺灣“中央研究院”法律學研究所籌備處專書2008年版。事實上，不僅是現代科技，還有很多因素共同促使我們進入了高風險社會階段。而我們目前處理事件的措施無不表明，我們尚未形成有效的公法措施來應對風險。因此，政府履行民生職責要做的一項重要工作是：積極構建并運用能動性公法應對風險，促使風險降到最低限度，以更好地服務于民生。

正如孫中山先生所言：“民生就是人民的生活，社會的生存，國民的生計，群眾的生命?！边@段話所指的內容就是人民、社會、國民與群眾都是指全體人民而言，因此民生主義是基于“養民”的目的，要解決全體人民的生活問題，以謀全體人民之利益為目標。〔2〕謝瑞智：《憲法新論》，臺灣文笙書局1999年版，第75頁。我國現行《憲法》包含了保障全體人民的民生的宗旨?！稇椃ā返?4條第3款規定：“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發展生產的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活”;“國家建立健全與經濟發展水平相適應的社會保障制度”。據此，國家機關有權力也有義務采取合憲措施提升人民的民生質量、維護民眾享有健康和諧的民生。筆者認為，只有構建并堅持能動性公法原則的精神，用能動的公法觀念指導民生服務工作，才能適應民生的要求。能動的公法原則和公法觀要求國家機關以符合憲法法律精神的規范處理問題。一方面要使國家權力有充分的能動性和活力去應對各種風險，以更好地服務于民生;另一方面，又要有有效的權力監督機制對過于擴張的公權力特別是行政權予以有效的制約。只有把這二者有機地結合起來，才能使國家權力既履行了民生保障職責，又有效地應對風險。

一、確立能動性民主觀，積極通過其他途徑增強行政民主的正當性

各國為了有效地應對政府履行民生職責過程中遇到的各種風險，往往由立法授予行政機關較大的裁量權，由此導致立法機關控制行政權能力的弱化，行政權民主基礎弱化。對此，能動性公法有兩種處理方法。

(一)轉變傳統的單一的民主觀

傳統公法認為，只有議會才是民主機關，行政機關不是民主機關。在民生背景下，為了確保政府更好地服務于民生，有必要承認政府的民主機關性質，以此給行政機關服務于民生奠定厚實的民主基礎。在這方面，德國憲法法院有大膽的突破。德國聯邦憲法法院在1984年飛彈部署判決中對行政機關的民主性質做了充分的肯定。根據《基本法》第59條第2款第1句：“規范聯邦政治關系的條約，或涉及聯邦立法權限范圍內事務的條約，均需聯邦立法機關以聯邦法律之形式的同意或參與。”該法院指出，德國《基本法》的民主原則所支配下的國家組織并不要求有重大政治意義或影響力的決定均保留由國會作成，行政部門同樣具有人事上的民主正當性基礎，因而也是一種“政治”權力，其權限因而不是自始就被局限在較不具政治上重大意義的事務上面。簡言之，行政掌外交絕不是民主的缺陷，如果國會不同意行政部門的外交決定，還有制衡機制可供使用，例如選出新總理，推翻既有的內閣，或經由預算審議使行政權就范?！?〕參見朱應平：《憲法中非權利條款人權保障功能研究》，法律出版社2009年版，第102、103頁。這就是德國憲法法院確立的能動性民主觀。因為傳統上將議會作為單一的民主機關無法應對現實中遇到的各種風險問題的要求。

能動性民主原則為立法機關依法授予行政機關充分有效地行使權力提供了憲法基礎。這種情況在發生特殊危害事件時尤為突出。2003年發生SARS事件時，我國臺灣地區“立法院”在5月2日緊急通過了《嚴重急性呼吸道癥候群防治及紓困暫行條例》，6月18日對其進行大幅度增修。在修正后的該條例里，立法者授予各級行政機關廣泛的權力，大致有十二項重點：如在“行政院”設立SARS防治及紓困委員會，以建立層級化與事權集中化的指揮監督系統;“行政院”應整合各研究機構及專家學者組成項目小組，以落實辦理SARS有關之傳染途徑、檢驗、診斷與治療方法、治療藥物及開發疫苗等各項之研究;各級政府機關應加強辦理SARS之防治教育倡導，各醫療機構應實施其防治訓練及演習;各級政府機關得指定特定防疫區域實施管制;必要時，并得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施等。〔4〕江玉林：《法律、權力與共通福祉》，載邱文聰主編：《2007科技發展與法律規范雙年刊》，臺灣“中央研究院”法律學研究所籌備處專書2008年版。實際上，當時該條例所規定的防疫措施包括法律對各級政府的授權，大部分都在傳染病防治法中有所規定，但“立法院”仍然通過專門的應急條例，反映出“立法院”以積極能動的民主原則支持行政機關積極應對緊急事件，該條例使行政權獲得了正當的民主基礎。

我國大陸地區也采取了應對措施。2003年5月國務院發布《突發公共衛生事件應急條例》來應對SARS，該行政法規是依照《中華人民共和國傳染病防治法》的規定，特別是針對2003年防治非典型肺炎工作中暴露出的突出問題制定的，為抗擊非典型肺炎提供了有力的法律武器?！锻话l公共衛生事件應急條例》著重解決突發公共衛生事件應急處理工作中存在的信息渠道不暢、信息統計不準、應急反應不快、應急準備不足等問題，旨在建立統一、高效、有權威的突發公共衛生事件應急處理機制。遺憾的是，該條例是國務院制定的，我國最高權力機關對此類事件反映遲緩，沒有及時作出專門的特別法授權決定，以致于當時各級政府采取的應對措施的民主正當性受到質疑。直到2007年全國人大常委會通過《突發事件應對法》，才為今后行政機關行使廣泛的裁量權應對風險社會提供法律依據。

筆者認為，為了使政府能夠更好地在風險社會實施民生職責，立法機關應該及時、快速地給行政機關提供充分的依據。因為行政機關也是重要的民主機關，而且其快速應對風險使得民眾減少或者減輕風險帶來的危害，可以增強其民主的正當性基礎。

(二)通過其他途徑補強行政機關民主正當性

立法機關及時授權給行政機關，可以保障行政機關權力能動性和活力性問題，但是它會帶來下列問題：行政權監控不力、權力行使失控，由此將使其民主正當性喪失。為了解決這一不足，有必要采取措施，補強其民主正當性。從其他國家和地區來看，主要有以下方法。

1．創設民眾參與行政權運作的新體制

一些國家有全民公決、復決制以及直接選舉等制度確保大多數民眾能參與行政機關人員的選舉，對行政機關的決定進行復決或者公決。這些制度使得行政機關在組織上、行使權力的程序上和結果上增強了民主基礎。此外，還有民眾廣泛參與各種各樣的行政活動。

我國民眾參與行政權的制度還不完善。比如，各級政府領導人是由人大及其常委會選舉和任命的，人民沒有選舉行政機關領導人的權力;人民也沒有權力對行政機關作出的決定進行復決，或者對重大問題進行全民公決。由此導致行政機關及其權力的民主基礎不足。

為了彌補這種民主正當性不足的問題，我們提出了包括社會協商在內的多種有利于民眾參與國家機關決策的要求。“十二五規劃綱要”提出：“完善重大事項決策機制，建立健全公眾參與、專家咨詢、風險評估、合法性審查和集體討論決定的決策程序，實行科學決策、民主決策和依法決策。對涉及經濟社會發展全局的重大事項，要廣泛征詢意見，充分協商和協調。對專業性、技術性較強的重大事項，要認真進行專家論證、技術咨詢、決策評估。對同群眾利益密切相關的重大事項，要實行公示、聽證等制度?！倍嗄陙?，我國采取多種措施拓寬行政權民主正當基礎，廣泛地吸收民眾參與行政權運作，體現出行政權運行受民眾的監督和控制的特點。如《行政處罰法》規定行政機關在作出正式決定之前，要告知當事人其擬準備處罰的事實依據和法律規范依據。要聽取相對人的陳述申辯?！缎姓S可法》也規定了相對人參與的相關規定。除此之外，一些地方創設了新的措施，如2011年《合肥市行政處罰案件群眾公議辦法》創設了群眾公議制度。其第2條規定，本辦法所稱行政處罰案件群眾公議是指行政處罰實施主體在作出行政處罰決定前，將案件卷宗材料及處罰初步意見提交群眾公議團，在聽取執法機關辦案解讀說明或根據需要聽取行政相對人陳述后，由群眾公開評議并形成公議意見，作為處理行政處罰案件的重要依據。

合肥市政府出臺的這個辦法在適用一般程序作出行政處罰案件過程中增設了群眾公議制度，增加了行政權力運行的民主性和透明度，既擴大了其決定的民主基礎，又降低了處罰決定違法不當的幾率，更重要的是降低了行政機關行政處罰決定違法或者不當所要遭受不利處境的風險。但是其組成人員很值得深思，根據該辦法第6條規定，群眾公議團成員主要是黨代表、人大代表、政協委員等。這些人往往本身就是行政機關的監督者，由這些部門的人參加公議是否妥當值得檢討。因為，這樣做是否會對后面的行政復議和行政訴訟審查造成一種阻力，這是需要進一步考查的。但無論如何，這種制度允許更多的社會群眾參與案件，表達看法，便利溝通。目前要解決的問題之一是，如何糾正公眾參與走過場的普遍現象?！?〕參見郄建榮：《環評報告審批流于形式公眾參與走過場》，載《法制日報》2011年9月21日第6版。民眾參與走過場必然削弱行政機關民主正當性基礎，無法完成保障民生的重任。

2．強化對行政權的監督特別是司法審查

在這方面，法國憲法提供了很好的范例。法國1958年《憲法》第16條第1款規定，當共和國制度、國家獨立、領土完整或國際義務之履行，遭受嚴重且急迫之威脅，致使憲法上公權力無法正常運作時，共和國總統經正式咨詢總理、國會兩院議長及憲法委員會主席后，得采取應付此一情勢之緊急措施。

據此，總統行使緊急處分權須符合一系列的要求并接受監督：第一，必須是與共和國制度、國家獨立、領土完整或國際義務之履行有關之事項——依據杜弗杰見解，此項要件可能包括破壞活動、地方反叛、破壞現存的條約等情況;第二，需要面臨嚴重且急迫的威脅;第三，致使憲法上公權力無法正常運作——此一要件一般的解釋是認為第一項要件的限縮，其作用是為使緊急處分權的發動能有比較客觀的標準可以協助判斷;第四，總統需咨詢總理、國會兩院議長以及憲法委員會的主席——第16條第1款規定為“咨詢”而非“需副署”。被咨詢者即使提出與總統相異的意見，于法理上總統僅需參考而無遵守的義務。另據同條第2款規定，總統應昭告全國有關緊急處分權的行使;第3款規定，緊急處分權必須以使憲法公權力在最短時間內恢復正常運作為原則，且應咨詢憲法委員會的意見。即以憲法的原意，總統行使緊急處分權必須符合“必要性”以及“比例原則”，而且不可借由緊急處分之名，而行修憲或者是凍結憲法之實;為了監督總統行使緊急處分權是否逾越上述原則，國會應自動集會，而且國民議會在總統行使緊急權力期間不得解散，都是為了要使國會在緊急處分權運作時，依然能夠發揮制衡以及監督行政權的功用，在總統濫用職權時，根據《憲法》第68條可向彈劾法院對總統提出彈劾?！?〕楊芳：《法國第五共和與我國憲政體制之比較》，臺灣“國立中山大學”中山學術研究所碩士學位論文，2001年提交，第30頁。

對總統緊急處分權的運用的一個案例是1962年“特殊軍事法庭案”。該事例表明，沒有相應的審查機制控制政府緊急權力，憲法民生權利就可能受到侵害。〔7〕黃俊杰：《論國家緊急權之規范設計》，載《現代國家與憲法》，臺灣月旦出版公司1997年版。更重要的是，沒有有效的審查機制，行政機關及其權力的民主正當基礎就會喪失。

司法審查包括違憲審查和違法審查。有效的違憲審查制度使行政機關能夠依憲行為，憲法是人民意志的載體，行政機關依憲行為使得其從憲法中獲得正當的民主基礎。有效的違法審查則使行政機關能夠遵守議會制定的法律，從而增強其民主正當性?？傊行У倪`憲審查和違法審查制度，都使得行政機關民主正當性基礎獲得增強。我國要想使行政機關能夠在風險社會背景下有效地承擔民生的重任，有必要修改憲法和法律，建立切實可行的違憲審查和違法審查制度。

3．強化社會監督和公民監督

需要動員公民和社會監督是增強行政權民主正當基礎的重要措施。社會監督中特別要重視和保障媒體監督。公民監督中要設計合理可行的違憲審查和違法審查，有效的權利保障制度是調動公民監督公權力取之不盡的動力源泉。

上述分析表明，我國現行公法還不能完全適應風險社會背景下政府有效承擔民生的任務。一方面，立法機關還不能主動積極地在緊急情況下給行政機關授權;另一方面，行政機關獲得的較大裁量權還沒有有效的公民參與監督、違憲和違法審查、社會監督和公民監督。這些都有值得檢討和改進的必要。

二、樹立能動性法治觀，充分發揮行政法規的作用

風險社會的民生建設工作需要堅持能動的法治觀。法治原則要求政府依法作為。傳統的法治觀要求行政機關只能嚴格依照議會制定的法律行為。在法律無法適應社會需要的情況下，如何使法治原則確保國家機關有能動性、有活力?這是當代社會面臨的一個重大的法治課題。各國設計了多種應對性的公法措施。其中一項就是授權制，不再實行嚴格的法律保留原則。法律保留原則也由原來的絕對法律保留到相對法律保留。這反映在我國《立法法》第9條，確立了四種情形實行絕對法律保留，其他情形可以實行相對法律保留，即議會授權行政機關制定行政法規來調整社會關系。這就要求立法者積極能動地給行政機關授權并監督行政機關行使的授權行為。遺憾的是，我國最高立法機關制定了《立法法》，但卻沒有按照法律的要求去做，導致行政機關的行為處于一種違憲和違法狀態，其行使權力的正當性受到懷疑甚至責難。這一情況無助于行政權更好地服務民生。

以2011年開展試點的房產稅為例。作為控制購房和增加稅收配套措施的房產稅，2011年1月，國務院發布《關于廢止和修改部分行政法規的決定》，對7件行政法規予以廢止，對107件行政法規的部分條款予以修改。其中，該決定第76條將《房產稅暫行條例》第8條中的“《稅收征收管理暫行條例》”修改為“《稅收征收管理法》”。將《稅收征收管理暫行條例》與《稅收征收管理法》對比發現：在稅收的開征和減免上，后者賦予國務院更多的權限。后者第3條明確規定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行;法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行?！倍罢叩?條的規定則是“各種稅收的征收和減免，必須按照稅收法規和稅收管理體制的規定執行。”

重慶市和上海市在全國首先開展試點。重慶市政府出臺《關于開展對部分個人住房征收房產稅改革試點的暫行辦法》規定：為調節收入分配，引導個人合理住房消費，根據國務院第136次常務會議有關精神，重慶市人民政府決定在部分區域開展對部分個人住房征收房產稅改革試點?，F結合我市實際情況，制定本暫行辦法。上海市人民政府制定的《上海市開展對部分個人住房征收房產稅試點的暫行辦法》規定：根據國務院第136次常務會議有關精神，市政府決定，自2011年1月28日起，本市開展對部分個人住房征收房產稅試點。

需要指出的是，重慶市政府和上海市政府的上述做法都是不合法的。稅收涉及公民的私有財產，憲法規定實行法律保留原則。我國《憲法》第13條規定，公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。第56條規定，公民有依照法律納稅的義務。這兩條都規定“依照法律”，確立了稅收實行法律保留原則。根據《立法法》第8條至第10條的規定看，它只是一種相對法律保留，即可以通過行政法規設定，其條件有：第一，要有全國人大及其常委會對國務院的授權決定，授權決定的目的、范圍應該是明確的;第二，國務院以行政法規的形式設定;第三，國務院不得轉授其他機關行使。地方政府也不得從最高行政機關那里獲得轉授權。可以說，《立法法》關于授權條文的設計既考慮了最高國家權力機關立法能力的不足，又考慮了民生需求的現實需要，給立法機關和行政機關都留下了靈活行使權力同時又遵守法治原則的余地。遺憾的是，在重慶市和上海市政府開征房產稅問題上，上述法律規定都沒有得到遵守。在全國人大及其常委會沒有作出正式的授權決定，國務院沒有在正式的行政法規中直接規定的情況下，國務院卻轉而授權重慶市和上海市政府進行開征試點。

筆者認為，能動的法治觀是要確保國家機關有活力應對各種社會需求和社會風險的法治觀：一方面要使權力行使特別是行政權的行使有靈活性;另一方面，要有有效的控制機制，防止行政權篡奪立法權，甚至擺脫立法和司法監督。這是民生需求對國家機關遵守法治原則提出的要求。我國《立法法》確立了能動的法治原則。根據《立法法》規定，我國除了四種情形實行絕對法律保留外，其他一些領域實行相對法律保留原則，這符合了能動法治原則的要求。該原則并不需要堅持嚴格的法律保留原則。能動的法治原則要求，對于立法機關授權決定行為、對行政機關依據授權決定制定法規的行為都應該有相應的機關進行監督，否則授權決定和根據授權決定制定的行政法規都有可能失控?？疾槲覈F狀則不如人意。我國最高權力機關、最高行政機關均沒有按照能動法治觀的理念行使權力。比如，最高權力機關沒有授權國務院制定行政法規開設房產稅，按說，全國人大常委會應該根據《憲法》第67條規定，撤銷國務院這種授權地方政府的行為，但是其沒有這樣做。有人可能會說，全國人大常委會沒有撤銷國務院的此項行為可以被視為默認，筆者認為，這種解釋是有問題的，因為根據《立法法》規定，授權決定的目的和范圍必須明確。默示性的授權決定不可能做到這一點。所以，合憲合法的做法應當是按照《立法法》的要求去做：即立法機關要積極做出授權決定，并且不得做出空白授權決定;行政機關積極在行政法規中確立開征稅種，或者以類似行政法規程序的形式作出特殊的立法規定;地方政府不得從最高行政機關那里獲得所謂的轉授權?，F在，最高立法機關、最高行政機關和地方政府都沒有嚴格按照能動法治原則的要求去行使權力，按說應該有一種違憲審查機制來糾正這種做法，但是我國現行確立的全國人大及其常委會監督憲法實施、解釋憲法法律的機制，實際上是一種“自己做自己法官”的監督體制，可以說是一種無法糾正違憲行為的機制。這表明，從能動的法治原則來考查，我國現行權力監督體制還不健全，需要改革完善。

三、堅持能動性權力制約觀

現代憲法的民生宗旨要求必須樹立能動的權力制約觀。要正確對待權力制約。一方面為了防止權力違法行使，必須予以制約。另一方面，權力制約又不能過度以至于權力無所作為。能動性權力制約觀已經成為一項國際性的原則。如《與貿易有關的知識產權協議》第41條第1款規定，成員應保證本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效，以便能夠采取有效措施制止任何侵犯本協議所包括的知識產權的行為，包括及時防止侵權的救濟。這些程序的應用方式應避免造成合法貿易的障礙，同時能夠為防止有關程序的濫用提供保障。

為了使行政機關能夠能動地面對遇到的各種風險，我國不少法律法規授予行政機關較大的裁量權。如1989年《環境保護法》第14條規定，縣級以上人民政府環境保護行政主管部門或者其他依照法律規定行使環境監督管理權的部門，有權對管轄范圍內的排污單位進行現場檢查。據此，法律對現場進行檢查的次數和程度就沒有作出具體明確的規定，行政機關有較大的裁量權作出符合實際的決定。1984年《水污染防治法》(1996年、2008年兩次修訂)第25條規定，各級人民政府的環境保護部門和有關的監督管理部門，有權對管轄范圍內的排污單位進行現場檢查，被檢查的單位必須如實反映情況，提供必要的資料?？梢姡摲m然經過兩次修正，仍然給行政機關的檢查提供了很大的裁量權。行政機關可以自行決定檢查的次數和頻率。

2001年修正的《藥品管理法》第64條規定，藥品監督管理部門有權按照法律、行政法規的規定對報經其審批的藥品研制和藥品的生產、經營以及醫療機構使用藥品的事項進行監督檢查。該條也沒有對檢查的裁量權進行限制。2009年通過的《食品安全法》有所限制。該法第67條規定，縣級以上地方人民政府組織本級衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門制定本行政區域的食品安全年度監督管理計劃，并按照年度計劃組織開展工作。該條強調了“年度監督管理計劃”。第79條規定，縣級以上質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門應當建立食品生產經營者食品安全信用檔案，記錄許可頒發、日常監督檢查結果、違法行為查處等情況;根據食品安全信用檔案的記錄，對有不良信用記錄的食品生產經營者增加監督檢查頻次。該條“增加監督檢查頻次”的規定體現了合理的差別待遇的憲法平等原則精神。這里雖然對食品安全檢查作了一些限制，但總的來說，行政機關檢查裁量權仍然較大。

上述這些立法賦予行政機關較大的裁量權決定檢查問題，這樣規定是為了使行政機關能夠靈活決定需要檢查的次數等，以便應對環境污染、快速發現和查處食品、藥品安全風險。當然上述這些法律對行政機關的授權也可能給行政機關濫用權力提供機會，一些行政機關為了達到某種不可告人的違法目的，可能經常違法檢查相對人，給相對人增加了過重的負擔。針對這種情況，一些地方通過立法給企業減負，限制行政機關的檢查裁量權。如2003年安徽省人大常委會制定的《安徽省企業負擔監督管理條例》第13條規定：“行政機關對企業進行執法檢查應當以法律、法規或者規章為依據”;“行政機關依法對企業進行執法檢查，應當于檢查前一個月將檢查計劃報同級人民政府企業負擔監督管理部門和法制機構備案。企業負擔監督管理部門應當對檢查計劃進行協調，可以聯合檢查的，應當聯合檢查，避免多頭檢查，實行垂直管理體制的行政機關對企業進行執法檢查，應當于檢查前一個月將檢查計劃報上一級行政機關備案，上一級行政機關應當對下一級行政機關的檢查計劃進行研究協調，避免重復檢查”;“同一行政機關對同一企業的執法檢查一般每年不得超過一次，因企業涉嫌違法需要調查的，由縣級以上人民政府行政主管部門負責人批準。法律、法規或者規章另有規定的除外?！鄙鲜鋈钜幎s小了行政機關的執法檢查裁量權，第1款強調了法定性，意指行政機關不得以法律規范以外的其他規范性文件設定檢查的裁量要求，第2款設立了備案、強調聯合檢查、避免多頭檢查和重復檢查，第3款對檢查次數做了限制，但仍然給行政機關留下了裁量余地。該款規定“一般每年不得超過一次”，說明在特殊情況下允許行政機關有超出一次檢查的例外。規定“法律、法規或者規章另有規定的除外”，但法律、法規和規章通常很少對檢查做詳細的具體的明確規定，實際上往往由行政機關規定。

如果說《安徽省企業負擔監督管理條例》給行政機關保留了裁量權，對于那些高風險的領域如環境污染、食品、藥品等領域，行政機關仍然可以根據情況進行多次的檢查，那么2006年合肥市人大常委會通過的《合肥市優化投資環境條例》(2006年12月安徽省十屆人大常委會批準)則對行政檢查的裁量權予以嚴格的限制。具體體現在三個方面。第一，第34條對行政機關檢查提出了更為具體的限制，備案、協調、聯合檢查、避免多頭檢查等都是對前述《安徽省企業負擔監督管理條例》第13條第2款的重復。但是第2款則對上一級行政機關的檢查計劃備案的時間做了具體要求。第二，第37條規定：“同一行政機關對同一企業的執法檢查每年不得超過1次……”。行政機關沒有裁量權決定檢查的次數?？梢哉f，這種規定對行政機關的限制是非常嚴厲的。如果其得到遵守，企業負擔必然會減輕。因此其有積極的意義。第三，該條例還嚴格要求各類國家機關必須嚴格保護企業這種權利不受侵犯。一部地方性法規對國家機關作出如此嚴格的要求，特別是要求司法機關遵守該法規，是否構成對憲法法律的違反，這些都還需要進一步探討。

綜上，從減輕企業負擔和防止行政機關隨意無理檢查相對人進而加重其負擔來說，上述規定值得肯定。但是這種規定沒有考慮到那些可能帶來較大風險的部門適用這些規定是否妥當。比如，食品安全是個高風險的領域，〔8〕在上海市，對風險最高的糧食、水果、蔬菜、乳、乳制品等，抽檢頻度是每月一次;對風險相對較高的桶裝飲用水、調味品、冷飲料等，每季度抽檢一次;對風險相對較低的瓶裝飲用水、茶葉、酒類等，每半年或每年抽檢一次;對節令食品(如粽子、月餅等)每年抽檢一次。參見謝敏強：《風險控制與食品安全監管策略》，載《中國食品藥品監管》2008年第11期。如果要求行政機關在每年對一個單位只能檢查一次，是否能確保食品安全就很令人懷疑。這就如同行政機關創設的食品免檢制度，它雖然有減輕企業負擔和促進經濟發展的作用，但也有導致食品安全面臨巨大風險的可能?！?〕參見沈巋：《食品免檢制之反思》，載《法商研究》2009年第3期。在食品安全事故頻發，政府經常遭受社會指責的情況下，行政機關面臨巨大的壓力，取消了這一制度。此項制度的設計確有值得檢討之處。

另外，地方人大常委會立法限制行政權力的規定，可能架空了國家法律設立檢查制度時賦予行政機關較大裁量權以應對風險的立法初衷，使得企業不能得到及時有效的檢查，從而增加了不安全的風險。在這個意義上說，地方立法機關在對行政權力設立相關制約制度時，不能導致行政權力失去能動性和活力，進而無法制約相對人的違法行為、無法防范社會存在的各種風險。這說明，地方立法者在行使立法權時不能只考慮其一，不顧及其他。

還需指出的是，這一規定涉及中央和地方對行政權的配置問題，就行政組織本身，如今中央政府會將權力下放給地方政府，一方面回應了公眾對福利要求的多樣化問題，另一方面也回應了社會保障事務多數面向基層公眾，地方政府執行起來更具有可操作性的問題?！?0〕高秦偉：《社會保障行政的法理與課題》，載《華東政法大學學報》2010年第5期。但中央對地方的放權不等于地方可以隨意限制或剝奪法律賦予行政機關的裁量權。

可見，在風險頻發時代承擔服務民生重任迫使我們不得不對公法進行思索，我們的社會管理需要怎樣的公法，我們需要怎樣的與時俱進的公法理念和措施。總結國內外經驗教訓，能動性權力制約觀，既要一國公法確保權力特別是行政權在保障民生、防范控制和治理風險方面發揮有效的作用，又要對其設定有效的權力監控體制和機制。構建和完善能動性公法規范體系，以能動的公法精神去立法、執法和司法，是我們今后要做的重要工作。

四、能動的人權觀

民生既關注全體人民的民生，也關注公民個體的民生。狹義的民生權利主要包括受教育權、就業權、社會保障權、弱勢群體保障權、健康安全權和環境權(包括環境安全安寧權)等。能動的人權就是指不能僅僅以憲法法律規定的有限權利來理解人權，人權處于動態變化當中，即使憲法法律沒有規定，只要在合理的范圍內，在某種情況下，都應該用人權精神去加以保障。

就憲法來說，能動的人權觀不僅重視憲法明確規定的權利的重要性，還要注重憲法中非權利條款對人權的保障作用。如憲法基本原則、憲法政策、憲法權力和憲法義務，都在某種程度上具有保障人權的功能?！?1〕參見朱應平：《憲法中非權利條款人權保障功能研究》，法律出版社2009年版。該書研究了這四類非權利條款保障人權的情形和法理基礎。另可參見朱應平：《論憲法政策對民生的保障》，載《求是學刊》2010年第6期。

能動的人權觀早已獲得承認，甚至以消極人權觀為典范的美國也不例外。在美國，“由于憲法保護的權利在本質上是‘消極的’……美國憲法并沒有要求政府給個人提供特權或福利，一般來說，法院也就不必考慮可否要求立法機關頒布法律或劃撥經費為個人提供福利。但是在特殊情況下，法院在事實上已形成了這樣一種肯定性救濟手段”。〔12〕［美］劉易斯·亨金：《美國憲法在國外》，載［美］劉易斯·亨金等編：《憲政與權利》，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯書店1996年版。積極權利和消極權利之間的區別在美國最高法院并沒有得到嚴格的剛性維護。〔13〕加拿大最高法院在適用《加拿大權利和自由憲章》第15條平等保障時，這種區別模糊了。See Eldridge v．British Columbia(Attorney General)，［1997］3 SCR 624．在適用美國憲法第14修正案“正當程序”時，法院認為，政府可能有責任承擔某些由國家給個人提供關心和福利的責任。在揚伯格訴羅密歐案中，〔14〕Youngberg v．Romeo，457 U．S．307(1982)．法院認為，憲法給政府施加了一項義務：給某個智力殘疾的人提供服務和關懷，將其強制性地送到某國家機構。〔15〕Deshaney v．Winnebago County Department of Social Services，489 U．S．189(1989)．在布朗訴教育委員會案中，〔16〕Brown v．Board of Education，347 U．S．483(1954)．法院也主張在積極權利和消極權利之間劃一條界限。法院認為：“分離的教育設施是內在的不平等的，因此要求或者允許學校種族隔離的做法違反了美國憲法第14修正案要求的“平等的法律保護”。法院命令取消種族歧視，在這樣做的時候，發現學校具有某種“積極的義務采取某些必要的措施，實行某些統一的制度，以徹底消滅種族歧視”?！?7〕Green v．County School Board of New Kent County，391 U．S．430(1968)．at 437-8 per Brenna J(delivering the opinion of the Court)．

在澳大利亞，理論和實務界承認，許多領域需要政府積極提供人權保障。正是政府的“不作為”而不是政府的“作為”導致許多人權不能實現，特別是經濟的、社會的和文化的權利——如教育權或適當的住房的權利。正如美國最高法院布倫南法官所說：“‘不作為’可以像‘作為’那樣濫用權力”?！?8〕DeShaney v．Winnebago County Department of Social Services，489 U．S．189(1989)．at 212．例如，受憲法保障的投票自由和積極的投票自由之間存在區別。前者將使限制投票資格的法律無效，如可以宣告那些排除婦女或施加財產資格限制的公民投票無效。但是，它不像積極投票權那樣要求議會規定為“孤立”地區的土著人民提供投票箱。因此在保護某些自由免遭侵蝕時，憲法滿足了某種自由的意旨，但它不能滿足對人權給予更廣泛的保護的要求。憲法可以給公民和政治權利提供保護，但它對人民在最需要的經濟方面，或對文化上完全不同于社會的那些特殊人民或群體則只能提供很少幫助或沒有提供任何幫助。對這些人民來說，憲法權利則沒有替代政治行為的方法。〔19〕朱應平：《澳美憲法權利比較研究》，上海人民出版社2008年版，第39頁。

我國《憲法》第33條至第50條列舉了很多權利，另外在第一章“總綱”第13條還規定了私有財產權的保障權。應該說，我國憲法對民生類權利的規定還是合理的。但是，由于我國憲法權利沒有獲得司法上的解釋和適用，處于靜態狀態，從而導致在實踐中憲法權利不能成為有效保障和拓展公民人權保障的依據。而現行《行政訴訟法》制定于1989年，其規定公民、法人或者其他組織人身權和財產權受到侵害的，才有權提起訴訟。法律法規另有規定的除外。大量的民生類權利在很長時間內不能獲得司法上的有效保障。在此情況下，最高人民法院不得不采取補救措施，回應民生社會的要求。

2009年最高人民法院發布《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》(以下簡稱《意見》)，其背景是：行政訴訟“告狀難”現象依然存在，已經成為人民群眾反映強烈的突出問題之一。為此，該意見規定：“不僅要保護公民、法人和其他組織的人身權和財產權，也要順應權利保障的需要，依法保護法律、法規規定可以提起訴訟的與人身權、財產權密切相關的其他經濟、社會權利。”還要求“依法積極受理新類型行政案件”：“各級人民法院要深入了解各階層人民群眾的生活現狀和思想動向，了解人民群眾對行政審判工作的期待，依法受理由此引發的各種新類型案件，積極回應人民群眾的現實司法需求;要依法積極受理行政給付、行政監管、行政允諾、行政不作為等新類型案件;依法積極受理教育、勞動、醫療、社會保障等事關民生的案件;依法積極受理政府信息公開等涉及公民其他社會權利的案件;積極探討研究公益訴訟案件的受理條件和裁判方式?！睉撜f，最高院這個《意見》提出的司法政策回應了保障權利的民生訴求。

從最高院發布《意見》的背景可知，長期以來，一些法院不積極受理民生案件，導致憲法上的民生類權利不能得到有效保障。造成這種情況的原因有很多。其中與最高立法機關沒有樹立能動的人權觀并積極采取措施加以保障有關。例如，《憲法》第67條規定全國人大常委會解釋憲法和法律，但該機關幾乎沒有解釋過憲法，使憲法保障民生權利的精神不能轉變為司法上受理的范圍?！稇椃ā返?2條和第67條規定全國人大及其常委會有立法權。1989年《行政訴訟法》的滯后性早已暴露出來，但立法者無所作為，至今沒有及時修改以適應民生社會的需求。而我國司法機關由于受到憲法法律以及在實際政治體制中地位的限制，權力較小、權威較低，如果做出積極能動的人權措施保障人權，又擔心侵犯立法權，所以很難積極行使權力以呼應民生的要求。

正如該《意見》中指出的那樣，訴權保障不力，公民的合法權益就難以有效救濟，人民群眾日益增長的司法需求就不可能得到滿足。訴訟渠道不暢，必然導致上訪增多，非理性行為加劇，必將嚴重影響社會和諧穩定。在由于訴訟渠道不暢、司法保障不力引起信訪和其他不穩定社會局面的情況下，立法者本應該積極作為，通過制定或者修改法律，盡可能滿足民生的權利保障要求。立法者應該明確，只有能動行使立法權才是民生需要的立法權。立法上無所作為是對民生不負責任的表現。

在風險社會，要使國家機關能夠承擔起保障民生的功能，必須更新傳統公法觀念、樹立積極能動的公法觀念，包括能動的民主觀、能動的法治觀、能動的權力觀和能動的人權觀，并采取有效措施。能動的公法理念以及其指導下的對應措施，一方面要有充分的授權，使權力充分施展其功能，另一方面又要有有效的權力防范控制機制，能有效地防范其濫用。這就是風險社會民生所需要的能動性公法。

*本文系國家社科基金項目“民生憲法保障路徑研究”(項目號11BFX085)和司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“憲法人權條款的司法適用技術規范研究”(項目號07SFB2017)的階段性研究成果，受上海市人文社科基地華東政法大學外國法與比較法研究院資助，特此致謝。