WTO爭端解決中援引的非WTO規范

賈海龍

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

WTO爭端解決中援引的非WTO規范

賈海龍

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

WTO專家組和上訴機構在爭端解決中援引了非WTO規范，這些規范既以適用法律的身份被援引，也以解釋材料的身份被援引。一般而言，以適用法律身份被援引的非WTO國際法規范在實踐中被限定在非實體性規范的范圍內，而以解釋材料被援引的非WTO規范僅僅起到輔助的解釋作用，不影響WTO成員的權利和義務。然而，專家組與上訴機構偶爾在外界壓力之下將實體性的非WTO國際法規范作為首要解釋材料援引，從而事實上適用了實體性的非WTO國際法規范，存在著改變WTO成員權利和義務的可能。

WTO爭端解決 WTO適用法律 國際公法解釋

關于WTO爭端解決是否能夠適用非WTO規范，存在兩種針鋒相對的觀點。但是相關的爭論往往從理論角度出發，缺乏對WTO法律適用實踐的考察。通過考察WTO爭端解決中法律適用的實踐，會發現WTO中是否能夠適用非WTO規范是一個相當復雜的問題，而這一復雜性往往被理論爭論有意或無意地回避了。事實上，WTO爭端解決實踐提供了對爭論雙方都有利的證據。一方面，非WTO規范在WTO爭端解決中被普遍引用，不僅以解釋材料的身份被引用，而且確實以適用法律的身份被引用;另一方面，當非WTO規范作為解釋材料被引用時，往往作為次要解釋材料被引用，輔助WTO內部解釋材料來解釋WTO規范，而當非WTO規范作為適用法律被引用時，也往往僅是涉及程序和證據的規范被引用。同時，在豐富的WTO爭端解決實踐中，還有一些涉及非WTO規范引用的特殊現象。這些彼此矛盾的實踐以及一些特殊現象總體上能夠證明WTO中不能適用非WTO規范或能夠適用非WTO規范嗎?回答這個問題還需要對出現在WTO爭端解決實踐中的非WTO規范進行梳理和分析，而且結論也不會是完全一邊倒的。

一、經WTO條款指示而適用的非WTO規范

非WTO國際法規范經過WTO條款指示，被適用到WTO爭端解決中，這類非WTO規范事實上受到WTO體系正式邀請，曾經被認為是WTO爭端解決應該普遍適用非WTO規范的有力證據。①Geping Rao.The Law Applied by World Trade Organization Panels.Temple International and Comparative Law Journal，2003(Spring):129－135.然而，這類規范不但數量很少，而且其被引入WTO受到WTO政治程序的嚴格控制，對WTO成員貿易利益的影響應在成員預期之中。

《國際法院規約》第38條被許多國際法學者認為是對國際法淵源的權威說明，②王鐵崖:《國際法》，第26頁，法律出版社1981年版。規定了三種國際法的淵源與兩種“確定法律原則之補助資料”，分別是國際條約、國際習慣、一般法律原則以及司法判例、權威學說。其中，國際條約和國際慣例被認為是國際法的主要淵源，而其他淵源被認為是次要的或者補助淵源，或者被認為是非獨立的淵源。③李浩培:《國際法的概念與淵源》，見凌巖:《李浩培法學文集》，第244－245頁，法律出版社2006年版;［德］奧本海:《奧本海國際法》，第一卷第一分冊，第34－35頁，［英］詹寧斯·瓦茨修訂，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版;王鐵崖:《國際法的淵源》，見鄧正來:《王鐵崖文選》，第174－175頁，中國政法大學出版社1993年版。WTO條款指示適用的只是其中一部分。

WTO條款對于國際慣例中法律解釋規范的指示適用最為引人關注?！蛾P于爭端解決的規則與程序的諒解》(下稱《諒解》)第3.2條規定:“……各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定……”雖然在WTO爭端解決中，《條約法公約》第31條經常被提到，然而《條約法公約》對于國際公法解釋慣例的匯編并不能取代慣例本身。同時，國際公法的解釋慣例并沒有被《條約法公約》完全囊括，而且世界上一些主要國家甚至都沒有加入《條約法公約》，如美國。所以，WTO爭端解決中存在適用《條約法公約》規定之外解釋慣例的可能性。

雖然非常引人矚目，但是WTO條款沒有再明確指示適用其他國際公法慣例。倒是在國際條約方面，被指示適用于WTO爭端解決的數量較多。《與貿易有關的知識產權協定》(下稱《知識產權協定))就指示適用了多個國際知識產權條約，包括《保護工業產權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》以及《關于集成電路的知識產權公約》。此外，《關貿總協定》第15條的多個款項指示WTO的成員要遵守《國際貨幣基金組織協定》，《關貿總協定》與《服務貿易總協定》的安全例外條款都規定《聯合國憲章》下維護國際和平與安全的義務優先于WTO義務，也等于指示適用了《聯合國憲章》的相關條款，特別是《聯合國憲章》的第七章?！堆a貼與反補貼措施協定》還間接承認了經合組織制定的《關于官方支持的出口信貸的指導原則協議》(下稱《信貸協議》)在世界貿易體制內的效力，規定根據《信貸協議》安排的補貼可以免除WTO下的非法性。①《補貼與反補貼協定》附件一(k)項。在給予發展中國家優惠與特殊待遇方面，WTO也通過指示適用了《洛美協定》。在歐共體香蕉案中，上訴機構認為，由于GATT全體締約方豁免了《洛美協定》締約方的GATT義務，而且這種豁免被并入《GATT1994》，《洛美協定》因而就被納入到WTO框架，其解釋也就成了WTO法律問題。②Appellate Body Report，European Communities － Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，para.167，WT/DS27/AB/R(adopted on Sept.25，1997).

有學者論述《諒解》第3.2條不僅允許WTO的爭端解決適用國際公法的解釋規范，而且通過適用國際公法的解釋規范，把整個國際法體系引入到WTO爭端解決的規范適用中來。③Mitsuo Matsushita，Thomas J.Schoenbaum and Petros C.Mavroidis.The World Trade Organization:Law，Practice，and Policy.Oxford University Press，2003:53 －55.這種思路的根據是《諒解》第3.2條指向的《維也納條約法公約》第31條和第32條，④當然，如前所述，《諒解》第3.2條指示適用的是國際公法的解釋慣例，但是在WTO爭端解決實踐中，專家組與上訴機構普遍認為關于該解釋慣例的權威匯編存在于《條約法公約》的第31、32、33條中，可以說《諒解》第3.2條指向了《條約法公約》的相關條款。但嚴格而言，這樣的說法是不嚴謹的。特別是第31條第3款(C)項⑤該項要求在條約解釋考慮上下文時，“應當上下文一并考慮的尚有”:“適用于該條約各當事國之間的關系的任何有關國際法規則”。，通過在解釋WTO協定時考慮適用于當事國的所有國際法規則。然而，把非WTO的國際公法規范作為解釋材料來解釋WTO協定很難說是適用了非WTO國際法規范，這種解釋材料的運用雖然對于成員在WTO下的權利和義務產生了影響，但與直接適用一個完整的非WTO法律規定在理論上完全是兩碼事。

指示適用一般法律原則的情況難以確定，主要原因是一般法律原則往往以類似法律諺語的形式表現出來。⑥在英文文獻中，一般法律原則通常以拉丁文短語進行表達，如“pacta sunt servanda”。所以在WTO協定中一旦指示一般法律原則，就會將其寫在WTO協定之中，與其說是WTO協定指示適用一般法律原則，不如說被寫入的一般法律原則變成了WTO協定的一部分?！靶疫\”的是，在WTO協定中，還沒有明確指示適用一般法律原則，我們避免了對其定性的為難。至于《國際法院規約》中列舉的輔助法律淵源，WTO條款也沒有進行明確指示適用。

二、非經WTO條款指示而適用的非WTO規范

經WTO條款指示而適用于WTO爭端的非WTO國際法規范還可以被廣義解釋為WTO框架下的規范，所以，不能以此為依據說明WTO爭端解決程序向非WTO規范開了門。如果能夠找到非經WTO條款指示而適用非WTO國際公法規范的證據，對于試圖進入WTO爭端解決程序的非WTO規范而言，那將可能是一個重大的勝利。必須承認，這種證據可以在WTO專家組及上訴機構的報告中找到，然而，如果仔細分析，這種證據同樣不能證明WTO爭端解決程序向非WTO規范敞開了大門。

作為《國際法院規約》第38條明確列明的三類主要國際法淵源之一，一般法律原則在WTO爭端解決中被引用的次數較多，然而，WTO專家組和上訴機構雖然事實上將其適用到爭端解決中來，卻沒有明確承認其適用法律的地位。

“善意(good faith/bona fides)”原則在很多WTO爭端解決報告中出現過，最能體現該原則在WTO爭端解決中被適用的是韓國政府采購案，專家組宣稱善意原則是WTO爭端解決機構必須(must)考慮的國際法原則之一。①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，para.7.96，WT/DS163/R(adopted on June 19，2000).所謂必須考慮，既然不是爭端解決機構可以自由裁量是否考慮，那么其實就是作為有拘束力的法律規范來適用。在后繼的爭端解決中，專家組與上訴機構就將其作為一般法律原則直接適用了，如歐共體食糖補貼案。②Appellate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Para.312，WT/DS265，266，283/AB/R(adopted on May 19，2005).

“禁止反言(estoppel)”原則在WTO爭端解決中得到較為廣泛討論。③該原則也可以被翻譯為“再訴禁止”原則，在WTO爭端解決中，大部分情況將該原則翻譯為再訴禁止可能更為合適，不過，由于這不是本文要討論的問題，本文將其統一譯為禁止反言。在危地馬拉——水泥(II)案中，危地馬拉提出墨西哥在之前的案子已經提起過針對危地馬拉相關貿易措施的訴訟請求，而且輸掉了。在本案中雖然提出不同的訴訟請求，但針對危地馬拉實施的是同樣的貿易措施，所以根據禁止反言原則，墨西哥的訴訟請求是不能得到支持的。專家組雖然沒有同意危地馬拉的最后結論，但是不同意之處在于其認為使用禁止反言的條件不存在，并且表明了本案在什么情況下才能使用禁止反言原則。④Panel Report，Guatemala－ Definitive Anti－ dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico，paras.823，824，WT/DS156/R(adopted on Nov.17，2000).所以，雖然沒有實際適用，但專家組是認為禁止反言原則可以在爭端解決中適用的。在阿根廷——奶制品案中，阿根廷提出，因為相關爭端已經被其他國際爭端解決機構受理，WTO爭端解決機構不能受理該爭端。專家組雖然駁斥了阿根廷的觀點，但是專家組并沒有反對禁止反言原則，而是贊成阿根廷對禁止反言原則適用條件的觀點。⑤Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，paras.7.37，7.38，WT/DS241/R(adopted on May 19，2003)在歐共體食糖補貼案中，WTO上訴機構在WTO成立十年后首次發表對禁止反言原則的模糊意見，首先聲明禁止反言原則是否能夠適用于WTO爭端解決還很不清楚，⑥Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.而且確定沒有被之前上訴機構適用過。上訴機構表示“如果”該原則可以適用，那么也僅僅是在涉及《諒解》第3.10條判斷WTO成員是否對發動爭端解決的有效性進行了判斷時才適用。

“既判力(res judicata)”也是WTO爭端解決中可以適用的一項一般法律原則。在WTO爭端解決報告中，它與禁止反言的區別在于既判力的效力僅僅及于WTO爭端解決已經生效的報告，⑦Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，p.14， WT/DS8，10，11/AB/R(adopted on Nov.1，1996).而禁止反言原則可以及于其他事實，如受害方的默認、其他爭端解決方式的采取。⑧Appelate Body Report，EC － Export Subsidies on Sugar，Supra note 15，Paras.310，311.既判力原則的適用一般有三個條件，這是一般文獻討論既判力原則時的重點，不過因為與本文內容無關，本文不再列舉。在日本酒類稅案中，上訴機構明確闡明，生效的專家組報告“除非就特定爭端方提起的特定爭端的解決，不具有拘束力”⑨Appellate Body Report，Japan － Taxes on Alcoholic Beverage，Supra note⑦.，反過來理解，就是生效的專家組報告對于特定爭端雙方而言具有既判力。在美國海蝦案的第21.5條程序報告中，上訴機構再次肯定了既判力原則的適用，指出一起爭端解決的當事方必須生效的報告看做是該爭端的最終解決結果。⑩Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products(recourse to article 21.5 of the DSU BY MALAYSIA)，paras.97，WT/DS58/AB/RW(adopted on Nov.21，2001).在后來的案件中，該原則一再被肯定。

此外，在WTO爭端解決中還涉及了“錯誤(error)”?Panel Report，Panel Report，supra note ④，paras.7.123 －7.126.、“先履行抗辯(non adimplenti contractus)”?Panel Report，Argentina－Poultry Anti－dumping Duties on Poultry from Brail，supra note 18，para.7.79.、“存疑唯輕(in dibio mitius)”?Appellate Body Report，EC －Measures Concerning Meat and Meat Products，para.154，WT/DS26/AB/R，(adopted on Feburary 13，1998).等原則。根據鮑威林的研究，WTO爭端解決程序中還涉及了的“舉證的義務、身份、誠信、正當程序、條約咨詢中的錯誤、單邊說明的約束性、提出反對意見、主張以及辯護”等問題皆適用了一般法律原則。?Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge University Press，2003:1.這些程序性問題中需要適用的一般法律原則，有的和前面詳細論述的法律原則有所重疊，只是鮑威林沒有明確這些原則的名稱。

至于國際慣例，WTO專家組曾經明確承認了國際慣例在WTO法律制度中的法律拘束力。韓國政府采購案中，專家組在論述國際慣例在WTO中的法律地位時講道，“……如果(與WTO規范)沒有沖突或不符，或者WTO協定沒有不同的暗示，我們認為國際法中的慣例適用于WTO協定而且適用于WTO協定制定的過程”①Panel Report，Korea － Measures Affecting Government Procurement，supra note 14，para.7.96.。

然而，這種直率只是曇花一現，這種明確的觀點在后繼的專家組報告與上訴機構報告中再也沒有出現過。而且根據馬弗魯第斯的研究，WTO爭端解決機構對于國際慣例發表的意見是與其對一般法律原則的意見混合在一起的，也就是說WTO爭端解決機構僅僅討論了符合一般法律原則的國際慣例，而且對這些國際慣例在WTO中法律地位所發表的意見也是建立在這些國際慣例屬于一般法律原則的基礎之上的。②Petros C.Mavraidis.No Outsoursing of Law:WTO Law as Practiced by WTO Courts.American Journal of International Law，2008(102):436.

對于非WTO國際條約是否能夠作為適用法律，專家組與上訴機構更不愿意明確發表意見，甚至在爭端解決報告中較少引用。只有在用做解釋WTO規范的材料時，WTO爭端解決機構才會使用到非WTO的國際條約。至于國際法的輔助淵源，專家組與上訴機構更沒有直接援引其作為適用法律，而是作為輔助的解釋材料使用。

在上述適用到的國際法規范中，都存在一些效力位階較高的規范，如強行法規范、對國際社會整體的義務、《聯合國憲章》規則。這些規范雖然基本上還沒有被WTO爭端解決機構所明確適用過，但是理論上，他們在WTO制度中的法律地位是不容否定的。特別要提到的是強行法原則，這一概念在國際公法成文法中第一次被正式使用是在《條約法公約》中，其第53條和第64條規定了條約與國際強行法的關系，其中心是“與強行法規范抵觸者無效”，其他國際法規范與國際強行法之間的關系也同樣適用這一原則。如果WTO規范與國際強行法沖突，當然也是無效的。此外，還有一些一般規范在前文中沒有具體論述，但公認也是屬于出現在WTO爭端解決報告中的非WTO規范，如對法庭之友意見的處理、司法經濟原則的適用、舉證規則，等等。

可以看出，非WTO規范在WTO爭端解決中得到適用并具有拘束力是不可否認的。但是WTO專家組和上訴機構將非WTO規范請進門，作了一定保留和選擇。首先，WTO專家組與上訴機構在適用未經指示的非WTO國際法規范時，并沒有明確承認其在WTO制度中的法律地位。雖然專家組與上訴機構的偶爾措辭可以被解讀為承認了非WTO規范在WTO中的法律地位，但由前文可見，他們總體上還是對這一問題采取模糊化的策略，一般僅僅會明確承認其在法律解釋中的補充材料的地位和作用。其次，WTO爭端解決機構明確表示如果這些非WTO規范適用在WTO爭端解決中，也必須是在這些規范與WTO規范不存在沖突的前提下，這是與《諒解》對于爭端解決機構的要求相符的，③特別是與《諒解》第3.2條的第三句話以及第19.2條要求相符。即不得減損成員方的WTO實體權利義務。最后，也是最重要的一點，就是WTO爭端解決機構在實際適用非WTO規范時，適用的是非實體性規范，大多是程序性的規范，屬于WTO爭端解決機構為了解決爭端而不得不從WTO框架之外借用的程序性規范。

上述最后一點之所以最為重要，是因為如果將在WTO爭端解決中適用的非WTO國際法規范局限在非實體性規范的領域，那么說明專家組與上訴機構雖然請進了非WTO規范，但是有所選擇。專家組和上訴機構的實踐僅僅能夠證明在WTO爭端解決中適用了非實體性的非WTO國際法規范，不能證明WTO爭端解決程序的大門向所有非WTO規范敞開。WTO沒有喪失獨立性，畢竟非實體性規范在通常情況下是價值中立的，WTO各成員貿易利益的平衡依然可以避免受到非貿易因素的合法干擾。

與本文上述觀點相同，Joel P.Trachman曾明確表述過國際法中實體性規范與非實體性規范在國際法整體中的不同體系性特征。他認為像WTO這樣一個實體性制度不應該與其他實體性的國際法制度一同適用，其他實體性的國際法規范只能在解釋本制度規范時作為參考材料，④P.Joel Trachman.The Domain of WTO Dispute Resolution.Har－ vard International Law Journal，1999(40):342.或者被WTO的指示性規范納入到WTO范圍內。而且，作為主張WTO爭端解決機構應該普遍適用非WTO規范的學者代表，鮑威林自己論證國際法體系性時提到WTO爭端解決程序中涉及的“舉證的義務、身份、誠信、正當程序、條約咨詢中的錯誤、單邊說明的約束性、提出反對意見、主張以及辯護”等問題皆需要適用一般國際法規范，然而，這些問題的處理在WTO內都不是實質性問題，而是非實質性問題。更為有力的證據是鮑威林在討論一般法律原則時，將其分為四類:第一類是法律制度內在的不可缺少的原則，如有約必守原則;第二類是各法域共有的原則并且滲透到國際法中，這類原則主要是司法程序上的原則，如關于管轄權的若干原則、證據原則、既判力原則等;第三類是關于主權與人權的原則;第四類是關于邏輯或解釋規則的原則。①Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:125、126.可以更為清楚地看出，除了第三類原則，一般法律原則基本上沒有涉及國際社會成員所承擔的實體性權利與義務。而第三類原則包含了一些強行法原則，理論上可以適用于WTO爭端解決，而且效力高于WTO規范，但是很少有機會實際適用在WTO爭端解決中。在WTO爭端解決中實際適用的非WTO規范主要是一般法律原則，鮑威林的分類清晰地顯示，適用于WTO爭端解決中的非WTO規范本質上是非實體性的。由于鮑威林的觀點最終要落腳在將非WTO的實體性規范引入到WTO之中以提升非貿易價值，②鮑威林觀點的拋出，正是在貿易與環境、貿易與勞工的沖突成為熱點之后，其目的是在WTO中適用關于環境與勞工的國際法規范，通過一定的法律技術來確定何種規范效力優先，來“解決”它們與WTO規范的沖突。雖然可以證明非實體性的非WTO規范可以或者已經適用于WTO爭端解決，但是中性的非實體性國際法規范無法達到鮑威林的目標，鮑威林的論述以他自己意想不到的結果削弱了自己的主張。

三、作為補充解釋材料的非WTO規范

可以看出，試圖以適用法律身份進入WTO爭端解決程序的非WTO規范是受到嚴格限制的，實體性的非WTO規范并沒有被專家組和上訴機構放進門。不過，如果說以適用法律身份進入WTO爭端解決程序的非WTO規范是從前門進入的話，非WTO規范卻可以作為WTO規范的解釋材料從后門進入。在后門的把守上，專家組和上訴機構沒有再對實體性和非實體性的非WTO規范進行區分，而是一概接受。專家組和上訴機構在后門把守上如此寬松，是因為專家組與上訴機構在援引非WTO規范作為解釋材料時，一般將其作為補充的解釋材料，用來驗證通過WTO框架內解釋材料而得出的解釋結果。非WTO規范的這種援引與將其作為適用法律援引根本不同。如果作為適用法律被援引，而且根據沖突規則，導致WTO規范不被適用，那么必然改變了WTO成員的權利和義務，打破了成員間的貿易平衡。而作為補充解釋材料被引用，其對WTO協定的解釋不能與利用WTO框架內解釋材料得出的結論相違背。所以，WTO成員權利和義務的解釋還是由WTO內部規范決定，補充解釋材料對WTO成員貿易利益的影響是非常有限的。

對于《國際法院規約》第38條列舉的三種主要國際法淵源與兩種輔助國際法淵源，專家組與上訴機構在解釋WTO約文時，都有所援引。根據《條約法公約》第31條，這些解釋材料應該屬于主要的解釋材料，包括第31條列舉的嗣后協定、嗣后慣例以及“適用于該條約各當事國之間關系的任何有關國際法規則”。然而，在使用這些解釋材料時，專家組與上訴機構將其與《條約法公約》第32條規定的補充解釋材料等同使用，都是用來驗證使用WTO框架中的解釋材料得出的解釋結果。

在前文論述專家組與上訴機構直接適用未經WTO規范指示的非WTO國際法規范時，已經討論過專家組與上訴機構一般不愿意直接承認將非WTO的國際法規范當做適用法律，而是傾向于將其歸為WTO約文解釋材料。這給本文區分作為WTO適用法律的非WTO國際法規范與作為WTO約文解釋材料的非WTO國際法規范帶來了困難。但在引用一般法律原則的時候，專家組與上訴機構發表了一些關于使用這些法律原則作為解釋材料進行WTO約文解釋的意見。這種意見雖然在實際分析一般法律原則在WTO爭端解決中的適用時應該忽略，但是卻讓我們能夠直接了解專家組與上訴機構對于一般法律原則作為解釋材料的立場。在專家組與上訴機構的報告中，當援引這些一般法律原則時，包括援引一些國際慣例時，多使用“我們的解釋得到了確認”或“我們找到了證據”等這樣一些表達。由此可以看出，一般法律原則與國際慣例如果作為解釋材料的話，經常被專家組與上訴機構當做是一種補充的解釋材料，用來確認通過其他解釋材料得出的結論。

在一般法律原則與國際慣例之外，國際條約在被專家組與上訴機構用做解釋材料援引時，時常也是作為補充材料。在歐共體無骨雞肉案中，專家組認為歐共體是《國際商品協調制度公約》(下稱《HS公約》)的締約方，可以使用《HS公約》的規定來解釋明確歐共體在其WTO關稅減讓表下的義務，《HS公約》屬于WTO關稅減讓表的上下文。①Panel Report，European Communities－ Customs Classification of Frozen Boneless Chicken Cuts，para.7.11，WT/DS269/R(adopted on Sept.27，2005).在歐共體家禽案中，爭端方歐共體與巴西之間簽訂了一個雙邊的《油籽協議》，專家組認為該協議可以用來解釋歐共體的減讓表，②Panel Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.196 － 202，WT/DS69/R(adopted on July 23，1998).專家組的上述意見在上訴機構報告中得到確認。③Appellate Body Report，European Communities－ Measures Affecting the Importation of Certain Poultry Products，paras.79－81，WT/DS69/AB/R(adopted on July 23，1998).

作為國際法的輔助淵源，資深公法學者的學說在GATT時期的爭端解決報告中出現的頻率比較小。同樣在WTO成立初期，專家組與上訴機構也較少援引公法學者的學說。不過，隨著WTO爭端解決實踐的發展，越來越多的爭端解決報告援引了公法學者的學說。④張東平:《WTO司法解釋論》，第143頁，廈門大學出版社2005年版。不過，資深公法學者的學說更是在WTO爭端解決中只能起到補充的解釋作用，專家組與上訴機構一般是在使用了其他解釋材料進行分析之后，再轉而引用公法學者的學說。

同樣作為國際法的輔助淵源，司法判例也是WTO專家組與上訴機構援引用來增加說服力的解釋材料。在專家組與上訴機構援引的司法判例中，國際爭端解決機構如國際法院的判例最為常見，特別是在適用一般法律原則或者國際慣例時，常常使用國際法院判例來明確其內容。如在美國海龜案中，上訴機構在論述善意原則時，就使用了國際法院判決的英國與挪威漁業區案、美國國民在摩洛哥權利案等。⑤Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，footnote 156，WT/DS58/AB/R(adopted on Nov.6，1998)在美國羊毛衫案中，為了證明一項證據規則，上訴機構也是考察了若干國際司法機構的案例。⑥Appellate Body Report，United States－ Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，p.14，WT/DS33/AB/R(adopted on May 23，1997).當然，世界貿易體制自身的爭端解決報告也是專家組與上訴機構每案必引的對象。

此外，國際社會中還存在一些“軟法”，如一些國際組織不具有法律拘束力的決議，或者提出的建議或指南等，還有一些非政府組織制定的“規范性”文件，也會出現在WTO專家組與上訴機構的報告中，它們的作用也是補充的解釋材料。如在墨西哥電信產品案中，專家組為了證實自己對于“反競爭手段”的解釋，就借助于經合組織的相關指南。⑦Panel Report，Mexico － Measures Affecting Telecommunications Services，paras.7.236，WT/DS204/R(adopted on June 1，2004).

四、作為首要解釋材料的非WTO規范

專家組與上訴機構在解釋WTO規則時，有時會迫于外部壓力，給予非WTO規范以決定性的地位，特別是給予實體性的非WTO規范以決定性的地位。這種做法集中體現在非WTO國際法規范偶爾在重要案例中被當做了WTO約文解釋的首要材料，成為決定WTO規范意義的決定性材料。⑧麥克雷、貝洛、豪斯、Trachtman等反對在WTO爭端解決中適用非WTO國際法規范，并認為經驗證據也證明世界貿易體制對非貿易規范的排斥。但是他們并沒有對將其用做解釋規范表示反對。與他們的觀點截然相對，鮑威林與馬弗魯第斯等主張在WTO爭端解決中適用非WTO國際法規范并認為經驗證據證明了世界貿易體制對非貿易規范的包容。這就像從后門進來的不速之客反客為主，挾持了主人。如果實體性的非WTO規范變身為首要的解釋材料，并且與根據WTO內部解釋材料得出的解釋結論不同，會導致解釋結果與WTO成員簽約時的意愿相悖，等于專家組或上訴機構使用非WTO國際法規范取代了WTO規范，與直接適用非WTO國際法規范的效果無二。

在WTO爭端解決中，援引非WTO國際條約的情況集中在國際環境法領域，然而在前文論述非WTO國際條約作為補充解釋材料使用時，并沒有舉出國際環境條約(下稱MEA)的例子。之所以這樣安排，因為專家組與上訴機構使用MEA進行WTO約文解釋的經典案例中，MEA并非是作為補充解釋材料被使用的，而是“壓倒”了其他解釋材料，成為了解釋的首要材料。非WTO國際法條約的這種使用是與將其作為補充解釋材料性質完全不同的，結果也是天壤之別，效果等同于非WTO規范的直接適用。同時，非WTO規范成為首要的解釋材料，對WTO成員貿易的平衡產生了重大影響，特別是改變了發達國家與發展中國家之間的利益平衡，動搖了WTO體制的基礎。

美國海龜案是MEA成為首要解釋材料的經典案例。在該案中，上訴機構在解釋《GATT1947》第20條(g)款中的“易枯竭的自然資源”時，首先從文本開始理解，得出“易枯竭的自然資源”措辭本身并不能排除生物資源①Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，Para.128，WT/Ds58/AB/R(adopted on Nov.6，1998).，所以其含義是不確定的。在通過文本分析得出相關文本存在解釋空間之后，上訴機構接著借助現代生物科學研究，論證生物資源和非生物資源一樣，也是可以耗竭的?？梢钥闯?，上訴機構這時已經事實上得出了“易枯竭的自然資源”的解釋結論:非生物資源可以屬于“易枯竭的自然資源”。然而，這與《條約法公約》中國際公法解釋規則并不吻合，爭端解決機構(即司法機構)應該根本上根據形式性的法律依據而不是法律之外的實質性理由來進行爭端解決活動。②關于司法機構得出法律問題答案的理由分為形式性理由與實質性理由，見 Robert S.Summers.Two Types of Substantive Reasons:The Core of a Theory of Common－Law Justification.Cornell Law Review，1978，63(5):707－788.所以，上訴機構沒有僅僅使用自然科學研究來支撐自己的解釋結論，而是在報告的下文開始使用具有法律形式的依據來證明其對“易枯竭的自然資源”解釋的正確。

在證明過程中，上訴機構首先轉向了《馬拉喀什協定》的前言，這看起來是符合《條約法公約》第31條規定的。③Appellate Body Report，United States － Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，supra note ①，para.129.然而，上訴機構對于《馬拉喀什協定》的援引僅僅是引出“演進(evolutionary)”解釋的方法，而且這種解釋方法獲得的合法性并非依據WTO法律體系內部的規范或者《條約法公約》的條款，而是依靠上訴機構在其報告腳注里援引的一個國際法院質詢案中的觀點。在確定了解釋的方法之后，解釋材料正式“粉墨登場”。根據上訴機構在腳注中援引的國際法院納米比亞質詢案中的觀點，“演進”解釋方法要求根據“法律”的發展來解釋國際條約。然而，上訴機構根據的“法律”僅僅是MEA，于是《聯合國海洋法公約》、《生物多樣化公約》、《21世紀議程》、《保護遷移野生動物公約》等MEA出現在上訴機構的報告中，成為解釋材料，用來解釋“演進”后的“易枯竭的自然資源”。

最后，上訴機構裁定，保護易枯竭的自然資源的措施，無論是有生命的還是無生命的，都可屬于第20條(g)款的范圍。爭端方和第三方都承認海龜的易枯竭性。所有類別的海龜都列在《瀕危動植物國際貿易公約》的附件上。根據上述原因，上訴機構裁定此處涉及的海龜構成了《GATT1947》第20條(g)款目的上的“易枯竭的自然資源”。

通過對該案的分析，可以明顯看出，上訴機構在解釋“易枯竭的自然資源”時，沒有按照《條約法公約》第31條與第32條的規定解釋，忽略了第31條規定的上下文，并且完全無視第32條中規定的立法歷史，直接依靠WTO框架外的國際法規范對WTO約文進行解釋。如此使用非WTO國際法規范，沒有將非WTO國際法規范的作用局限在補充解釋材料的范圍內，完全背離了專家組與上訴機構的一貫做法。

探究當初GATT締約方的原意，《GATT1947》第20條(g)款中的“易枯竭的自然資源”僅僅指無生命的礦產資源。對于這一點，上訴機構十分明白，也沒有否認。GATT以及WTO各方在多邊貿易談判中作出貿易減讓，其基礎是各國對各自貿易利益的計算。如果允許不經WTO成員同意，而改變WTO協定文本或者對文本作出新的解釋，等于改變了相關國家通過談判獲得的貿易利益。

WTO成員貿易利益的改變影響重大。WTO的吸引力不僅在于能夠促進貿易自由化，對于成員而言，更為現實的好處是保證貿易利益的獲取。在當前的國際社會結構中，這種保證來自于貿易利益交換的互惠性，也即WTO成員以給予其他成員一定數額的貿易利益為代價來換取貿易伙伴給予自己的一定數額的貿易利益。雖然自由貿易依然是世界貿易體制追求的目標，或者說是貿易問題的核心價值，但是互惠性的利益交換也是貿易問題的重要考量。離開了互惠性貿易利益的交換，國際貿易就不可能朝著自由化的方向發展。在現有的國際社會結構中，互惠性貿易利益的交換為國際貿易提供了重要的政治支持。而WTO協定文本的重新解釋，最為直接的影響就是WTO成員貿易利益的改變，其貿易利益交換的互惠性也進而發生了改變。

可以想象，在美國海龜案上訴機構的做法導致馬來西亞等國海蝦出口的減少。④雖然上訴機構裁決美國違法了WTO協定，但是其裁決的依據是美國的措施存在程序性的問題，美國很容易滿足WTO的要求并且對進口海蝦進行限制。雖然不可能達到精確的計算結果，但馬來西亞等國在向美國開放市場時，應該是將本國從美國獲得的貿易利益計算在內的，其中包括海蝦進入美國市場而產生的利益。如果這項利益不能得以實現，馬來西亞等國與美國之間就會出現貿易利益的失衡，這種情況如果擴大并經過WTO專家組或上訴機構的法律解釋而合法化，貿易利益受損的國家就沒有再留在WTO中的理由了，WTO的存在與發展就會受到威脅。

將非WTO國際法規范作為首要的解釋材料，不僅對于WTO的危害性是不容低估的，而且嚴重損害了發展中國家的利益。發達國家貿易法學者對其的贊揚是因為，提高環境保護標準的成本對發達國家而言較低，很難實質影響到其貿易利益，而發展中國家貿易法學者對其贊揚則缺乏深思熟慮。

至于環境等非貿易價值的保護，固然十分重要，但它們與貿易的關系既有沖突的一面，也有相互促進的一面。①H.John Jackson，William J.Davey and Alan O.Sykes.Legal Problems of International Economic Relations:Cases，Materials，and Text on the National and International Regulation of Transnational Economic Relations(4thedition).West Group，2002:1015.通過法律解釋實際適用保護非貿易價值的國際法規范而導致限制國際貿易并不能保證非貿易價值得到最為有利的保護。雖然上訴機構在美國海龜案中對于“易枯竭的自然資源”的解釋在環保人士中贏得了掌聲，但是WTO依然是一個成員驅動的組織，上訴機構無視成員當初達成的協定，越權改寫了協定的內容，固然符合一部分成員的利益，但卻損害了其他成員的利益，而且這種越權行為會招致所有成員的相互猜疑與提防，實際上會縮小專家組與上訴機構發揮能動作用的空間，并且會損害其權威。雖然司法可以有一定的能動性，但貿易與非貿易價值的協調意義重大，應該由WTO的權力機關或者是成員全體來進行決定，而不應該由缺乏政治權威的司法機關通過法律解釋的技術來進行。

五、結語

在WTO爭端解決中適用非WTO規范，特別是適用實體性的非WTO規范，對于WTO的存在與發展具有根本性的威脅。作為主張適用非WTO規范的代表，鮑威林承認，“重要的是WTO中的實體性貿易規范在本質上屬于互惠的”②Joost Pauwelyn.Conflict of Norms in Public International Law，How WTO Law Relates to other Rules of International Law.Cambridge Uniuersity Press，2003:71.。這與他主張在WTO爭端解決中適用實體性非WTO國際法規范是自相矛盾的。因為實體性非WTO國際法規范必定改變WTO成員在貿易利益交換中的互惠平衡，而貿易利益交換互惠的喪失對于多邊貿易體制而言是根本性的災難。幸運的是，專家組與上訴機構在法律適用中，雖然適用了非WTO國際法規范，但是這些規范局限于非實體性的范圍，多是一些爭端解決進行所必須的程序性規范，而非WTO的實體性國際法規范則沒有被當做適用法律被援引。然而不幸的是，上訴機構通過在美國海龜案中令人炫目的條約解釋表演，在沒有WTO條約明確授權的情況下將非WTO的實體性國際法規范引入到WTO爭端解決中，并且賦予其首要解釋材料的地位，事實上導致實體性非WTO國際法規范取代了WTO規范而得到適用。

不過，上訴機構接手美國海龜案的時間正是反全球化運動開始將其矛頭集中轉向WTO的時間，聲勢浩大的抗議活動無疑給了新生的上訴機構很大壓力。美國海龜案之后，在貿易價值與非貿易價值沖突問題上，日趨老練的專家組和上訴機構的能動主義傾向得以緩和，沒有再將非WTO的國際法規范恢復作為首要的解釋材料來援引了，而是恢復了傳統的做法，將非WTO的國際法規范作為補充解釋材料來援引。然而，這并非意味著人們可以高枕無憂了，畢竟美國海龜案樹立了一個壞的先例，這樣的先例雖然被埋葬，但還是有從墳墓里對未來爭端施加影響的可能。

賈海龍(1976—)，男，河南上蔡人，法學博士，華南理工大學法學院講師。

教育部人文社會科學青年基金項目“WTO爭端解決中‘使用’的國際法規范”(09YJC820034);華南理工大學高校人文社科研究項目“WTO與非貿易制度的沖突和協調”(XZFXN7090130)

2011－04－01

DF939

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1000－5455(2011)03－0146－08

【責任編輯:于尚艷】