刑事責任、有效規制與反壟斷法實施

馮 輝(對外經濟貿易大學)

刑事責任、有效規制與反壟斷法實施

馮 輝(對外經濟貿易大學)

我國《反壟斷法》沒有在“法律責任”一章中針對各種壟斷行為規定刑事責任，被法學界普遍認為是一個重大缺憾。通說以增強《反壟斷法》的實施效果為出發點，主張《反壟斷法》應規定刑事責任的依據主要源自兩個方面:一是根據刑法的社會危害性理論，指出壟斷行為的社會危害性足以要求對其予以刑事制裁;二是指出在《反壟斷法》中規定刑事責任的做法為大多數國家的反壟斷法所采取。通說的合理性是客觀存在的，但也存在著根本性的不足。這一不足并不在于一些技術性的困難，而是因為基于上述兩方面的理由推動《反壟斷法》規定刑事責任，根本無助于增強《反壟斷法》的“規制力”。而要增強《反壟斷法》的“規制力”、強化《反壟斷法》的實施效果，就應當把握反壟斷法在現代經濟和社會背景下的特殊性，以及我國反壟斷法的特殊性，有的放矢地提出具體的對策。為此，本文試圖運用“有效規制”理論對此進行探究。

一、《反壟斷法》不應規定刑事責任

反壟斷法是否需要規定刑事責任首先是一個理論性的命題。已經頒布的《反壟斷法》沒有針對壟斷行為規定刑事責任，主要原因應該是我國的刑事立法傳統傾向于保守和穩妥，立法者考慮到在《刑法》沒有相關規定的情況下，直接在《反壟斷法》中規定刑事責任欠妥。但這個技術性的難題并不難解決，如果實踐中確實有需要，而且在理論上也已經做好準備，通過刑法修正案的形式就可以完成設定。因此《反壟斷法》沒有規定刑事責任并不代表主張《反壟斷法》設置刑事責任的觀點就沒有道理，問題的關鍵還是要從理論上進行推敲。

(一)規定刑事責任的理論基礎存疑

通說的第一個依據是根據刑法的社會危害性理論，壟斷行為的社會危害性足以要求對其予以刑事制裁。有學者指出，“基于犯罪的構成標準，對具有嚴重危害的壟斷行為應追究其刑事責任。適用刑事責任的壟斷行為的范圍的確定依據仍應以社會危害性作為標準”?！?〕吳廣海:《反壟斷法中的刑事責任問題》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2007年第3期。也有學者強調從壟斷行為侵害的結果、對于市場經濟秩序的侵害危險性、壟斷行為實施者的主觀意圖、在適用刑罰上的不可避免性等諸多角度分析，認為“壟斷行為具有應受刑罰處罰性”?！?〕邵建東:《我國反壟斷法應當設置刑事制裁制度》，載《南京大學學報》2004年第4期。鄭鵬程先生甚至在《論壟斷罪的依據、構成與刑事責任》一文中提出了“壟斷罪”，并依據犯罪構成理論逐一說明了“壟斷罪”的構成要件。

從社會危害性理論出發進行的論證是根據一般的刑事法理而做出的演繹，并沒有就反壟斷法的特殊性做出分析。即使是在刑法理論內部，社會危害性理論也并不是沒有問題。社會危害性理論僅僅是從應然的層面預設了一個行為的“應受刑罰處罰性”，而沒有在實然的層面上回答刑事責任是否能夠有效規制一個行為。即使對一個行為的社會危害性的判定是十分明確的，也不能說明刑法的規制必定具有實際的效果。更何況，很多研究已經證明，對于相當一部分壟斷行為——比如縱向卡特爾、經營者集中，它們的非法與合法、罪與非罪之間的界限是比較模糊的?！?〕參見沈敏榮:《法律的不確定性——反壟斷法規則分析》，法律出版社2001年版，第49頁。所以當判定壟斷行為的社會危害性存在爭議時，刑法對壟斷的規制力恐怕更要大打折扣了。

壟斷行為不同于危害國家安全、危害公共安全、侵犯公民人身權利和民主權利、妨害社會管理秩序等行為，其具有強烈的專業性和經濟性。壟斷的發生往往與特定的經濟、社會以及政治性因素糾結在一起，即使對行為人科加刑罰，實際上并無助于壟斷問題的根本解決?？傊懻摗斗磯艛喾ā肥欠裥枰O置刑事責任，不能局限在刑法理論中作抽象的演繹，而要具體到壟斷行為的特殊性進行有針對性的分析。由此看來，目前支撐反壟斷法設定刑事責任的理論基礎還遠不夠堅實。

(二)規定刑事責任的外國法經驗存疑

在反壟斷法中設定刑事責任為大多數國家的反壟斷法所采取是通說的第二個依據。我們首先撇開仍然有一些國家的反壟斷法沒有規定刑事責任不說，即便是所有國家的反壟斷法都規定了刑事責任，是否意味著我國《反壟斷法》也必須如此?科學、嚴謹的比較法研究應當不會主張盲目跟從。反壟斷法的法律責任、制裁手段和實施機制是一個國家反壟斷法制系統的有機組成部分。我們需要透過法律條文去洞察其背后的反壟斷法制系統。進一步而言，反壟斷法的實施效果除了受制于一個法制系統，還深深地受制于經濟、社會和政治因素。特別是在現代社會，反壟斷法的有效運行深深嵌在一國經濟、社會和政治體制的運行之中。以美國為例，如果沒有對自由競爭的信仰、市場經濟的高度發達，以及民主和法治的高度完善，《謝爾曼法》和《克萊頓法》恐怕也只是一紙具文。

反壟斷法是市場經濟發展到一定程度才出現的法律。反壟斷法是否能夠有效運行、刑事制裁是否能夠有效規制壟斷行為，其實都是互相聯系的“問題集合”，抽取其一則難免掛一漏萬。制度可以搬用、可以移植，機構也可以仿建，但制度的效能、機構的獨立和專業，以及制度和機構背后的經濟社會和政治背景可能不是能夠方便地進行搬用、移植和仿建的。

可以說，對刑罰的盲目信仰放大了在《反壟斷法》中規定刑事責任的意義，卻忽視了增強《反壟斷法》規制力的復雜性和重要性。其實，前者并沒有那么重要，真正重要的是如何增強《反壟斷法》的規制力。筆者認為，可將“有效規制”理論作為問題的分析框架。

二、“公私融合”語境下我國《反壟斷法》的規制之道

“有效規制”理論來源于西方的規制經濟學。它屬于一種激勵性規制理論。激勵性規制的基本理論是，規制應當立足于規制對象自身的特點，把握規制對象的特殊性，構造激勵機制以克服規制中的信息成本，從而增強規制效力?！?〕參見余東華:《激勵性規制的理論與實踐述評——西方規制經濟學的最新進展》，載《外國經濟與管理》2003年第7期。具體到《反壟斷法》上，就是要把握現代反壟斷法以及我國《反壟斷法》的特殊性，來探究增強《反壟斷法》規制力的有效途徑。

(一)公私融合——現代反壟斷法的特殊性

不同時代的法律受制于特定的時代背景，在精神、理念和制度等諸方面都有所不同。有學者以1890年為界，將反壟斷法分為傳統反壟斷法與現代反壟斷法?！?〕參見曹士兵:《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第1頁。其實傳統與現代區分的關鍵在于兩者之間在理念和精神上的不同。

現代反壟斷法早已揮別了《謝爾曼法》和《克萊頓法》剛剛制定時的那種簡單、初級的市場經濟，而深深地嵌入到社會化大生產盛行、社會高度分工又高度合作、經濟發展高度“社會化”的背景之中。傳統的自由競爭主義者曾經描述過一個完全自由競爭、排斥政府介入的經濟圖景，在這一圖景之下，反壟斷法被譽為“經濟憲法”、“自由競爭的保護神”。而事實上，從來不存在一個完全自由競爭、完全沒有“政府之手”的經濟體制。在社會化大生產不甚普及、社會化程度不高的條件下，政府與市場之間的距離只是相隔較遠而已。進入現代社會，隨著全球化與一體化的進程加快，以民族國家為單位的國際競爭日益激烈，各國政府高度參與宏觀經濟運行和微觀市場操作，“公司需要‘區域性的’民族國家，以便能夠對于全球化作出反應，同時實現公司自身的全球化。國家需要全球性的公司，以便能夠保障自身合法性與作為‘區域性’政治社會單位的繼續生存”?！?〕［美］默里·L.韋登鮑姆:《全球市場中的企業與政府》，張兆安譯，上海三聯書店、上海人民出版社2002年版，第213頁。

在這樣的背景之下，反壟斷法還能恪守那種傳統的完全自由競爭主義嗎?隨著公共因素滲入市場機制的運行，經濟行為越來越多地具有公私融合的屬性，而壟斷本來就是市場經濟發展到高級階段的產物，此時政府介入市場機制運行，國家的經濟政策和經濟意志與市場行為高度結合，如何對其進行規制就成為一個極為復雜而專業的問題。

讓我們來看一看在被公認為奉行自由競爭最徹底的美國的反壟斷法的實施情況。盡管《謝爾曼法》率先在世界上規定了反壟斷法的刑事制裁，但“由于法律本身的模糊再加上政府執行反托拉斯的資源比較少，《謝爾曼法》的刑事執行花了幾乎半個世紀才成為現實”。〔7〕王健:《威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度——兼評〈中華人民共和國反壟斷法(修改稿)〉的相關規定》，載《法商研究》2006年第1期。在實踐中，無論是司法部反托拉斯司還是聯邦貿易委員會，都廣泛依靠“同意判決或命令”來糾正違反反壟斷法的行為。許多大案，如1975年的施樂案、1982年的AT＆T案都是通過和解方式結案的。1998年的微軟案，曾經轟動一時，微軟幾乎將遭肢解，但最終仍以微軟和美國司法部達成和解而告終。司法部與企業之間的和解，就其本質而言也許正是公私融合在反壟斷法實施中的體現。我們無需為反壟斷法的靈活甚至退讓而唏噓，在公私融合的時代背景下，這才是具有強烈的經濟性、專業性的反壟斷法所處的真實情境。

(二)我國《反壟斷法》的特殊性及其規制之道

如果說公私融合是全球范圍內現代市場經濟的整體趨勢，那么改革開放以來我國經濟的改革與發展則是這一趨勢的最佳例證。我國市場經濟之所以在很短時間內取得舉世矚目的成就，一個根本性的原因就是“政府作為一股理性、敏銳而強有力的市場力量，在法治的約束和指引下，緊緊地與國民經濟的整體結構以及局部細節聯系在一起”?！?〕馮輝:《制度、制度競爭與我國經濟法的發展——紀念我國經濟法三十年》，載《華東政法大學學報》2008年第6期。

在這種“官民攜同”參與國際經濟競爭的背后，隱藏著改革開放以來形成的一種經濟和社會大勢:即以改革與開放為兩條基本的主線，兩條主線不斷延伸并出現了交叉，這種交叉的結點就是國家從一個完全包辦、集權經濟的統制國民經濟的失敗者轉變為一個強大、敏銳、理性并且受法治約束的高明的公共經濟管理者，國家從全權干預與完全包辦日益轉向公共管理，并最終演化成一種“現代性的協調互動理念”，這就是我國經濟改革與發展語境中的“公私融合”。這種公私融合將我國的市場競爭深深地與國家的經濟意志和利益聯系在一起，從這個意義上而言，反壟斷法之所以重要，并不僅僅在于其對自由競爭的保護，而在于其實際上代表著對一國市場經濟的運行機制所做出的法律回應。任何一個國家的反壟斷法，實際上蘊含著本國市場經濟體制中最重要、最核心的精神和價值、規律和經驗。而如何對這些精神和價值、規律和經驗作出規定，實質上反映了一國政府和民眾在經濟和社會發展上的價值判斷和基本立場。反壟斷法是市場經濟的基石，在這個層面上可以獲得更深刻的理解。

公私融合導致市場競爭與國家的經濟政策緊密相連，加上我國市場經濟所處的轉型背景，導致我國壟斷行為具有很多的特殊性，而這些特殊性決定了相應的規制方法。

1.普通的壟斷行為

普通的壟斷行為是指反壟斷法規定的壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中。

其一，壟斷協議是比較傳統的壟斷行為，尤其是橫向價格卡特爾，屬于各國反壟斷法刑事規制的重點。但如果一國對某些原材料價格長期實行管制，特定生產要素的價格就無法反映供需狀況，那么，在原材料價格突然大幅上漲的情況下企業聯合提價就會構成價格卡特爾，縱然可以通過反壟斷法對企業科加刑事處罰，但無法解決其根源上的問題。

其二，就濫用市場支配地位而言，在反壟斷法上也通常屬于因“本身違法”而需要嚴格予以刑事制裁的壟斷行為。不過其他國家在判定是否構成市場支配地位上遇到的難題在我國意義不大。因為在我國市場經濟條件下，有資格濫用市場支配地位的主要是壟斷性國有企業，特別是經營公用事業的企業。對于這些企業而言，其本身就是特定歷史階段和經濟條件下的產物，是轉型期經濟體制改革的必然現象。它們的根本問題在于行政職能與經濟職能的并存，《反壟斷法》的規制當然可以起到效果，但治本之策還是深化經濟體制改革，從體制上化解問題。

其三，經營者集中本來就是一個比較復雜的問題，壟斷行為的罪與非罪、合法與非法之間的模糊在經營者集中這個問題上體現得最為明顯。對于我國這樣的追趕型的后發國家來說，壯大民族經濟規模、增強國際競爭力更是一個十分現實的問題。2008年5月24日，工業和信息化部、國家發改委以及財政部聯合發布《關于深化電信體制改革的通告》，該公告指出“鼓勵我國電信收購聯通CDMA網(包括資產和用戶)，聯通與網通合并，衛通的基礎電信業務并入我國電信，我國鐵通并入我國移動”，從而標志著我國電信行業的競爭格局由六大寡頭變為三大寡頭。〔9〕參見葛清:《電信重組，暗流洶涌》，載《南方周末》2008年6月5日第C17版。諸如此類的經營者集中屢見不鮮，《反壟斷法》第5條規定“經營者可以通過公平競爭、自愿聯合，依法實施集中，擴大經營規模，提高市場競爭能力”，但實踐中，經營者集中多由國家以行政力量主導進行。在這樣一種背景下，《反壟斷法》第28條對經營者集中的豁免規定也就不難理解了。

2.我國《反壟斷法》規制對象的特色——行政壟斷

有學者把行政壟斷限定為“地方政府或政府部門濫用行政權力限制競爭”，〔10〕鄭鵬程:《論現代反壟斷法實施中的協商和解趨勢——兼論行政壟斷的規制方式》，載《法學家》2004年第4期。即《反壟斷法》第五章規定的“濫用行政權力排除、限制競爭”。其實，對市場競爭秩序危害更大、也深為民眾所反感的行政壟斷，主要是一些兼具“法律、法規授權的管理公共事務職能”的經營者所實施的壟斷行為，也即壟斷性國有企業實施的限制競爭行為。對于這些行為，在《反壟斷法》制定之前就有很多專門性、行業性的法律法規對其進行規制，比如《反不正當競爭法》、《價格法》、《煙草專賣法》、《郵政法》等等，但效果都比較差。《反壟斷法》沒有將這類壟斷行為納入“濫用行政權力排除、限制競爭”之中，而是將其視同為普通的經營者。這種一體規制的出發點誠然是好的，但這一點也使其面臨著與其他法律法規同樣的困境。《反壟斷法》在“法律責任”一章中并沒有提出多少比其他法律法規更為新穎、有效的對策，反而在第51條第2款留下了一個廣受詬病的弊端。一言以蔽之，雖然《反壟斷法》試圖在競爭法的框架內獨力規制行政壟斷，但同樣也沒有掐準壟斷性國有企業限制競爭行為的死穴。質言之，行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業限制競爭行為的制度性根源。而這種交錯和侵蝕的根源則是產業法與反壟斷法之間的斷裂，即產業法與反壟斷法在制度上的不配套、不對接。壟斷性國有企業的存在，本質上是國家產業政策的體現;經濟職能和行政職能相交錯，本質上是因為產業法與反壟斷法彼此之間未能獲得有效的協調和配合。只有明確了這一點，才能真正體認我國行政壟斷的特殊性。另外，對于《反壟斷法》第五章規定的強制交易、限制商品流通、歧視性招投標、妨礙投資或設立分支機構、強制經營者實施壟斷行為、制定反競爭規定等行為而言，這些問題的出現本身就是由于政府介入地方經濟發展而產生的。

綜上，公私融合的客觀背景決定了塑造和增強《反壟斷法》的規制力不能僅僅依靠設置刑事責任，甚至也不能依靠設置民事責任或行政責任，因為緊扣法律責任無法抓住增強《反壟斷法》規制力的關鍵。我國反壟斷法的規制之道應當緊扣特殊的經濟和社會背景，緊扣公私融合的時代屬性，實現《反壟斷法》與行業和產業立法、反壟斷機構與行業監管機構的協調配合。〔11〕參見史際春、肖竹:《〈反壟斷法〉與行業立法、反壟斷機構與行業監管機構的關系之比較研究及立法建議》，載《政法論叢》2005年第4期。在此基礎上，如果能夠建立健全、必要的訴訟程序和機制，那么在《反壟斷法》中針對壟斷行為規定刑事責任則的確可以增強《反壟斷法》的威懾力和規制力。

三、結語

《反壟斷法》的頒布標志著我國市場經濟法律體系以及經濟法體系在形式上已經完備，但并不代表著反壟斷法治、市場經濟法治亦同時建立起來。相反，反壟斷法治和市場經濟法治的建設是一個崎嶇而漫長的過程。在混合經濟語境下，公私融合的時代背景將賦予《反壟斷法》更多的價值和功能，《反壟斷法》能夠在多大程度上發揮出這些價值和功能，則取決于其是否具有強大的規制力。而《反壟斷法》規制力的塑造，則在根本上依賴于經濟和社會改革的不斷推進，這也可稱之為“市場經濟與反壟斷法之間的辯證法”吧。