非法證據排除規則中的真實性與合法性之辨

邵 暉

(中國人民大學 法學院，北京100872)

非法證據排除規則中的真實性與合法性之辨

邵 暉

(中國人民大學 法學院，北京100872)

非法證據排除規則當中，包含著有關證據真實性和合法性之間的矛盾與沖突。傳統上關于證據屬性為真實性、合法性、相關性的表述，并沒有準確地厘清證據的定義和屬性，使得在認知非法證據排除規則時造成了很大的障礙。通過對證據和有效證據的界分，以及對證據真實性與合法性之間的梳理，不僅能夠合理化解非法證據排除規則當中的矛盾，并全面地把握非法證據排除規則，而且，也能夠為非法證據排除規則在我國的確立和運行提供理論上的支撐和引導。

非法證據排除規則;證據;有效證據;真實性;合法性

《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱兩規定)在2010年出臺，它彌補了全國刑事證據規則缺位的遺憾，并且相比于以往的司法解釋和規范性文件，其擴大了非法證據排除的范圍，進一步明確了非法證據排除程序，而且嚴格控制了死刑案件的證明標準，凸顯了程序正義的觀念。源于以上的原因，上述兩個規定的出臺，被認為具有非常重大的價值與意義。同時，在學理上對兩個規定當中所貫穿的重要原則——“非法證據排除規則”的審視，也成為在現實中能夠有效執行兩個規定而必須完成的課題。

一、對“非法證據排除”的傳統認識和做法

1.“非法證據排除規則”釋義

非法證據排除規則，是“指在刑事訴訟中，對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除，不得作為證據采納的統稱”［1］108。非法證據排除主要是源于美國的“毒樹之果”規則。“在這個比喻中，非法行為是‘毒樹’，派生證據是‘果實’”［2］。也就是基于非法手段所獲得的派生性證據，是不能被采納的，按照“毒樹之果”規則來理解，形象的表達就是“樹有毒，則果必毒”。當然，“毒樹之果”規則并不是一概排除一切“毒果”，而是選擇性地認為一些“毒果”仍然是“可食”的。“毒樹之果有許多例外。世界上的事物是處于發展之中的，有毒的物品經過發展可以成為無毒。世界上的事物是復雜的，可能存在一因多果，也可能存在一果多因的情況。毒樹之果的例外情況正是事物發展和變化的反映”［3］。實際上，從世界絕大部分法治國家的司法實踐來看，除幾種例外情況，“毒樹之果”往往都為法庭所拒絕采用。這幾種例外主要有三種［4］：(1)獨立來源例外(the“Independent Source”Exception)。是指針對刑事被告人的證據并非基于違法程序，而是有獨立的來源。(2)“污點排除”例外(the“Purged Taint”Exception)。它是指，雖然第一次取證違法，但第二次的合法取證由于其他因素的介入而消除了原來的違法性，則第二次合法取得的證據可以具有證明力。(3)“必然發現”例外(the“Inevitable Discovery”Exception)。它是指，雖然政府機構的取證行為違法，但按照政府機構處理同類案件使用的方式方法，該證據即使不依靠該違法程序，也必然會被發現或找到。當然，在不同的國家采納非法證據排除的同時，對于相應的非法證據排除的例外規定，也根據自身的不同情況予以了不同的修改和取舍。為此，我們可以看到非法證據排除規則的確立需要重要的制度性支撐。同時，它的應用也包含著技術上的條件。

2.中國對“毒樹之果”規則的傳統觀念和做法

“毒樹之果”規則的引入和探討，在我國的理論界和實務界始終是一個重點關注的問題。在兩個規定出臺之前，我國有關“毒樹之果”規則相關的立法始終是空白的，這就造成了在兩個規定頒布之前，理論界和實務界無法在現實上尋找到確定的附著點，來針對中國的現實去合理地分析和評說“毒樹之果”規則的功效。而這種情況的產生，主要是因為我們現實當中對“毒樹之果”規則的不同看法。雖然，“毒樹之果”規則認為“樹有毒，果必不可食”，但是，在我國的現實應用當中，我們卻堅持著“樹有毒，而果香甜”的認識。實際上，我們對“毒樹之果”的獲得，時常是一種理性的選擇，同時也是一種無奈之舉。現實當中，這種對于“毒樹之果”從不拒絕的觀念和想法，并認為其有利于破案定罪的認識，使得有時在實踐當中我們往往對這種“毒樹之果”產生某種依戀的情結。

而這種對“毒樹之果”所具有的獨特認識，之所以能夠在我國的實踐中予以存在，主要是基于三個方面的理由：第一，認識上，實事求是證據觀的支撐。實事求是的認識觀，在我國具有不可替代的指引作用。實事求是的原則，要求我們堅持在事物的認知過程中，力求發現客觀真實。而客觀真實，是指“在訴訟中司法工作人員運用證據認定的案件事實符合案件發生的真實情況，也就是我們說的查明(判斷)案件事實真相，使主觀符合客觀的真實”。那么，反映在證明案件的主要依據的證據上，我們在實務上也是堅持只要符合案件客觀真實情況的證據，就是正確的證據。事物的真實屬性是其基本屬性，既然證據能夠表征案件的真實狀況，那么證據就是真實的。對事實真實屬性的探知，賦予了對證據效力的真實性判斷準則最高的地位，其高于任何的其他準則。第二，價值上，實質正義觀的優位。在學理的角度，我們多期許實質正義觀同程序正義觀的折沖平衡。但是，現實中時常出現二者的沖突與博弈。在現實中，對兩種正義觀的不同選擇，反映了每個國家深層次的傳統上對實現正義的不同認識。在我國的現實當中，我們更多的是衡量實質的正義，為了實現個案和結果的正義，經常忽視程序的正義。所以，在我國的實踐過程中，經常包含著程序正義的缺失。體現在證據的獲得上，則是一種對于法定程序上獲得證據的忽視或無視。第三，實踐操作上，一種實用主義的態度。在實務當中，我們青睞于選擇一種實用的手段，去達到我們的預定目標。而實用的標準，往往是根據達到目標所耗費的時間與物力去判斷。所以，我們會發現能夠“多快省”達到目標的手段，就是實用的并為我們所鐘愛。而在證據的發現和收集上，通過刑訊逼供或者非法拘禁等方式所獲得的證據，在滿足了案件的真實情況的前提下，它往往是簡單、容易、迅捷的達到偵破案件的實用手段。這三點理由體現在我們對“毒樹之果”規則的“中國化”認識上，就產生了我們對“毒樹之果”的分外偏好。在面對“毒樹之果”規則時，我們總是“猶抱琵琶半遮面”，并堅信著對“毒樹之果”的熱衷，往往是一種理性的無奈之舉。

二、反思和建構：非法證據排除規則的正當性和有效性

兩個規定的出臺，只是非法證據排除規則在我國確立過程中邁出的一步，而要使非法證據排除規則在中國的土壤上能夠真正茁壯成長，就一定要在理論上辨析非法證據排除規則的正當性基礎，以及它是否能夠在現實中達到有效和可欲的結果。為此，蘊涵在非法證據排除規則當中，有關證據的真實性與合法性之間的爭議，便成為我們全面認知非法證據排除規則的重要關節點。

1.概念辨析：什么是證據及證據的合法性

在我國的實務界有關證據的定義和屬性的界定，主要是依托于我國現行的相關立法。在刑事訴訟法、民事訴訟法以及行政訴訟法中，都有關于證據的一章，其中刑事訴訟法中關于證據的介紹和闡釋是最詳盡的。刑事訴訟法第42條有關證據的定義為：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的依據。”而民事訴訟法第63條以及行政訴訟法第31條有關證據的規定，只是在相關的證據種類上規定有所差別，同時，后兩個訴訟法的法條中并沒有規定證據的概念，實質上它們在證據的定義上，都是以刑事訴訟法對證據所下的定義為基準。根據刑事訴訟法的規定，所謂的證據就是“證明案件真實情況的一切事實”。根據我國的立法規定，我們可以對證據做如下理解：首先，它應該是事實;其次，它應該能夠證明案件的真實情況。所以，證據應該是“真實”的事實，為此真實性稱為判斷是否是證據的充分且必要條件。而在這個定義中，凸顯了“真實性”是證據的根本屬性。

同樣是面對證據的概念和屬性這個問題，在我國理論界則有不同的說法和區分。在有關證據的定義上主要有事實說、統一說、根據說。事實說是指，“主張者認為證據即能夠證明案件真實情況的一切事實，其對證據概念具代表性的表述是：刑事訴訟證據是偵查、檢察、審判等人員依法收集和查對核實的、同刑事案件有關并能證明案件真實情況的一切事實”［5］。這種將證據認同為事實的事實說，在我國證據法學界有關證據的定義上是最具影響的，也是非常傳統的一個定義。許多證據法學者基本都采用這個定義去界定證據。而在證據的屬性定位上，則有兩性說、三性說和四性說。其中有關證據定義上的事實說，以及證據屬性的三性說，即真實性、相關性、合法性，則是一種通說。所謂證據的合法性，也可以被稱作證據的可采性。“合法性是指證據只能由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法律規定的訴訟程序，進行收集、固定、保全和審查認識。即運用證據的主體要合法，每個證據來源的程序要合法，證據必須具有合法形式，證據必須經法定程序查證屬實”［1］139。證據的合法性，是要求提供證據的主體、獲得證據的程序、所呈現的證據形式都要符合法律的規定。否則，就不能作為定案的證據。而證據的相關性主要是指證據必須同案件事實存在某種聯系，并因此對證明案情具有實際意義。

通過上面的論述我們可以發現，在實務界當中，我們有關證據的定義采取的是理論界當中事實說的界定。但是，在有關證據的屬性定位上，實務界主要是突出了證據的真實性這個屬性，而并沒有采納理論界有關證據的真實性、合法性、相關性的三性說。那么，在實務界有關證據屬性的確認上，這種只突出證據的真實性屬性的做法，究竟是有意為之還是另有別意，則是值得深刻思考的一個問題。

2.對非法證據排除規則的再認識：立足于證據的真實性和合法性之間的矛盾

實際上，無論是將證據的屬性界定為真實性還是兼采真實性、合法性、相關性，這里面都包容著有關證據的真實性和合法性之間的矛盾。首先，如果證據只是具有真實性，那么，非法證據排除規則當中有關非法性的定位就不具有意義。因為，如果只是堅守對證據真實性的追問，將其作為構建證據制度的基石和目的的話，我們就可以采取任意手段去獲得真實性的證據。既然以探求真實性為目的，又何必在達成目的的手段上給自己帶上沉重的法律規范的枷鎖。其次，如果證據是具有真實性、合法性、相關性這三種屬性的話，依照這種定位，我們必然產生一個疑問：非法的證據就一定是不真實的證據嗎?既然證據的屬性被定位為三種屬性，那就意味著證據必須同時具有真實性、合法性與相關性，也就是說只有合法的證據才是真實的證據。那么，非法證據排除規則當中通過非法手段獲得的證據被排除，是因為它不符合真實性。但是，在現實當中，合法的手段獲得的證據不一定都是真實的，反之，非法手段得到的證據也不一定就是虛假的。這里就存在著一個重大的問題，即非法證據排除規則排除的是證據的真實性還是違法性。進行更進一步的追問就是合法性到底是否是證據的屬性。

對這個問題進行辨析的過程中，我們需要引入一對概念范疇，即證據和有效的證據。我們所說的有效證據，指的是具有證明效力的證據。實際上，有關證據的三性的界說，混淆了證據和證據效力的屬性，使得有關證據的界分出現了矛盾。證據作為一種客觀事實，真實性必然是證據的屬性，但是合法性則是有效證據的屬性，其并不是證據的屬性。真實性作為證據的基本屬性，使得證據一定要符合客觀事實。如果將合法性介入到證據的屬性當中，就會出現“合法性”否認“真實性”的悖論。例如，我們通過刑訊逼供獲得的口供、所發現的證據，就是反映案件客觀事實的證據，它是真實存在的。但是，如果我們將合法性作為證據的屬性的話，就會出現這個證據不符合合法性，而是“假”的判斷。為此，就會在證據上產生“真亦假”的狀態。但是，證據作為一種客觀存在，真實的就是真實的，不會出現因為違法就使證據變成假的可能性。所以，合法性不能稱為證據的基本屬性。為此，在非法證據排除規則當中，所謂的違法被排除的證據并不因為它違反證據的真實性而被排除，而是因為它不是有效的證據而不能被采納，所以被排除。依照之前的論證，證據作為事實，它所具有的真實性，是其所具有的唯一屬性。而有效的證據，則是包括真實性、合法性與相關性。所以，我們可以做這樣的陳述：虛假的證據不是證據，但是違法的證據卻不一定不是證據，它是不具有證明效力的證據。但是，它依然是證據。那么，非法證據排除規則在我們認定案件事實的過程中，要求我們堅持如下的邏輯認知線路：裁判以事實為根據，而事實的認知以證據為依據，證據的有效與否則以有效證據的三性為標準。只有堅持這個邏輯脈絡，我們才能真正將非法證據排除規則貫穿于案件事實的整個認知過程當中。可見，非法證據排除規則主要是以證據的有效性與否作為其運作的基本依據。

3.非法證據排除規則的正當性與有效性

非法證據排除規則作為一種規范設計，通過法律上的設定來規制獲得證據的手段。通過將證據有效與否進行判定，來調整它在現實中的具體應用。這種通過對事實的客觀認知過程中注入必要的規范手段的方式，使得我們對于基本的人權、自由、法治的價值體現到探求案件真實當中，為此也賦予了非法證據排除規則存在的正當性基礎。同時，非法證據排除規則這種規范性的設計，使得其在操作過程當中，必須采取合法性優先的態度。即在面對證據的過程中，應該采取合法性——真實性——相關性的思路，當證據不符合合法手段獲知時，擱置對證據真實性的判斷，直接將其作為不具有效力的證據予以排除。只有能夠通過合法性之門的證據，才存在進一步辨別真實性的過程。對非法證據排除規則在現實當中進行如上的操作，正是非法證據排除規則的正當性在實務中的體現。

但是，僅僅具有價值上的正當性是不能成為非法證據排除規則存在的充分必要條件的。如果非法證據排除規則在現實當中的應用，使得我們不能或者說很難認知案件的真實狀況，它在現實的基礎上，就不存在有效性，從而使其存在的基礎是不牢固的。而非法證據排除規則是否既是正當的又是有效的，核心的問題就是這種“合法性”因素的介入是否有利于還是抑制了我們對客觀真實的認知。

首先，我們認為“合法性”的真實是一種實踐形態上的客觀真實標準。眾所周知，“已經發生的事件不能重現，但是，我們可以依據獲得的證據在思維中對其加以重視”［6］。由于我們的認知具有當下性和局限性的特點，任何實踐形態中的客觀真實標準都是對“真實”的一種追求，都不能保證我們絕對回到真實，甚至從極端的意義上說，也不能保證我們必定作出真實性評斷。我們抽象意義上所強調的客觀真實標準，因為缺乏當下性的支撐，使得它只能是一種理論形態上的標準。這種理論上的標準要想在現實上付諸實施，就必須轉化為實踐形態的客觀真實標準。而一旦將其轉化為實踐形態的客觀真實標準，使其具有了當下性，就必然要受認知局限性的影響。由于這種局限的存在，對于事物的真實情況，我們有可能無法判斷或者作出錯誤的判斷。“合法性”真實的標準與其他任何客觀真實標準一樣，盡管我們在價值取向上都要求以追求真實性為歸依，但是在現實的實際操作中，由于受到認知局限性的影響，都不可能保證對事實判斷的真實性作出絕對正確的判斷;甚至是當我們基于追求真實的考慮，也不應該要求必須對事實判斷的真實性作出判斷。

其次，“合法性”的真實是一種規范形態的客觀真實標準。就一般意義上說，這種規范性的設定并不排斥真實性。我們在司法裁判中去認定案件的真實，是為了使用法律、裁決糾紛。因此，認知案件事實是一種合目的的認知活動。在實現這個目的的過程中，要求我們認定事實的過程必須是有序的，并進一步強調在評價事實認定真實性的標準上表現為規范性。“合法性”真實標準的這種規范性特質，正是它區別于其他實踐形態的客觀真實標準的核心所在。“這種規范性的要求既表現于對案件事實的整體判斷，也表現于對案件具體證據事實、待定事實的判斷，以及案件事實認定的其他許多方面”［7］。而規范性并不一定排斥真實性。從世界上立法或制度的歷史發展角度來看，非法證據排除規則被采納，其中所包含的“合法性”真實，至少不應該是旨在背離對案件真實性以及不利于發現案件真實性的基礎上設立的。并且，鑒于非法證據排除規則在全世界各國的廣泛確立這個事實，也可以表明這種“合法性”真實在蓋然性上被證明為不利于對案件事實的正確認定。如果相反的話，就構成了足以修改和完善非法證據排除規則在立法上和制度上被設定的正當理由。

再次，“合法性”的真實是一種以合法性評價為先決條件的客觀真實標準。基于證據的效力是依照真實性、合法性、相關性三性為標準。這種合法性評價不能取代真實性評價，但是它會阻斷真實性評價的發生。我們在“真實”的前面加上“合法性”這一限定，意味著“合法性”真實標準是合法性評價與真實性評價的統一。而針對兩者的關系而言，合法性評價在先，真實性評價隨后;不能通過合法性評價，則會阻斷真實性評價。這里所說的“阻斷”，就是指當缺失“合法性”這個證據的效力因素之后，我們直接排除其作為有效的證據，并不再需要評價它是否為證據。

最后，“合法性”真實是一種以追求客觀真實為主旨，以不背離真實為底線的客觀真實標準。“作為事實裁判者，我們對這個世界的看法是：它是不依賴語言的客觀實在。正是基于這些純屬基本常識的立場，才使得我們努力證明經驗事實的活動富有意義”［8］。我們認知案件事實的過程中，會出現“真假”不明的狀態，這個時候，就需要我們去擱置對事實的真實性評價。而這正表明了“合法性真實”是為了追求真實，至少沒有背離真實。鑒于現代科學技術的發展，我們對于發現真實的能力和技能逐漸加強，我們在多數情況下是能夠做到在合法的形式下獲取到真實性的證據，并認知案件事實。基于以上的理由，我們可以認為非法證據排除規則當中，所蘊涵著的“真實性”與“合法性”的矛盾是存在的，但是并不是造成其被否定的原因。相反，這種“真實性”與“合法性”在非法證據排除規則的共同存在，也表現了人類在認知客觀事實的過程中，希望通過有序的手段所達成目標的一種有效的作為。同時，通過這個非法證據排除規則在各國存在的狀況，我們也相信“合法性”真實從大概率的角度來講是不會背離客觀真實的。所以，非法證據排除規則不但具有正當性，也兼采了有效性。

［1］樊崇義．證據法學［M］．北京：法律出版社，2008．

［2］鄭旭．非法證據排除規則［M］．北京：中國法制出版社，2009：138．

［3］楊宇冠．“毒樹之果”理論在美國的運用［J］．人民檢察，2002，(7)：57．

［4］林輝煌．論證據排除——美國法之理論與實務［M］．北京：北京大學出版社，2006：68．

［5］卞建林．證據法學［M］．北京：中國政法大學出版社，2007：56．

［6］［美］約翰·W.斯特龍．麥考密克論證據［M］．湯維建，等，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：628．

［7］張志銘．法理思考的印跡［M］．北京：中國政法大學出版社，2003：439．

［8］［美］米爾吉安·R.達馬斯卡．比較法視野中的證據制度［M］．吳宏耀，魏曉娜，譯．北京：中國人民公安大學出版社，2006：47．

D415

A

1007－4937(2011)04－0147－04

2011－05－06

國家社會科學基金重大項目“建設公正高效權威的社會主義司法制度研究”(07＆ZD033)

邵暉(1982－)，男，黑龍江大慶人，博士研究生，從事司法原理與司法制度研究。

楊大威〕