法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟學解析

王 永

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟學解析

王 永

(山東大學法學院，山東濟南 250100)

傳統(tǒng)“道義論”下的法律職業(yè)倫理面臨著現(xiàn)實困境。法律職業(yè)者對其職業(yè)倫理的行為抉擇亦離不開物質利益的考量，“理性經(jīng)濟人”、“成本—收益”分析方法同樣適用于法律職業(yè)倫理及其作用機制的分析。法律職業(yè)倫理是一種寶貴而又稀缺的公共資源，對其選擇與否也是一種“投資”，若想實現(xiàn)收益，必須首先支付一定的投資成本，其次還要取決于“成本”與“收益”轉化的環(huán)境和成功率。若想讓法律職業(yè)倫理投資真正轉化為資產(chǎn)并產(chǎn)生社會效益，克服“搭便車”、“劣幣驅逐良幣”等倫理困境，就必須實現(xiàn)倫理抉擇與經(jīng)濟收益的統(tǒng)一，在此基礎上不斷完善“激勵/懲罰”的制度和機制，塑造良好的職業(yè)倫理環(huán)境。

法律職業(yè)倫理;法經(jīng)濟學;“成本—收益”分析;理性經(jīng)濟人

一、傳統(tǒng)“道義論”下法律職業(yè)倫理的困境

關于法律職業(yè)倫理是否具有經(jīng)濟性質的問題，傳統(tǒng)“道義論”的觀點持否定態(tài)度?！暗懒x論”認為，倫理是人的一種高尚精神追求，具有超功利性和義務純粹性，排斥道德與經(jīng)濟利益之間的關聯(lián)。康德就把倫理道德看成是基于“善良意志”的“絕對命令”，是為義務而盡義務，不附帶任何前提條件或者物質利益。孔子曾說，“君子喻于義，小人喻于利”，孟子也說義與利“二者不可兼得，舍生而取義者也”。宋明理學強調義利之別，認為道德稟于人的善良本性，不依賴于物質條件，不衡量利害，更不應追求功利，正所謂“正其義不謀其利，明其道不計其功”。“道義論”看到了倫理道德不具有經(jīng)濟行為的功利特征，是對倫理道德“純粹德行”的堅守和宣揚，這無疑是令人尊敬和稱贊的。但是，過度排斥道德的功利性則是片面的。事實上，倫理道德修養(yǎng)是分層次的，高層次的德行修養(yǎng)或許只歸屬于部分精英群體，而把這種過于“高端”的倫理要求強加于普通大眾，無疑不利于維護倫理道德的旺盛生命力和持續(xù)發(fā)展。

傳統(tǒng)“道義論”的主張不利于法律職業(yè)倫理的宣傳和推廣，強烈的意識形態(tài)化塑造和“形而上”的倫理教育手段導致超越社會現(xiàn)實發(fā)展階段的道德期許過于泛化，增加了普通法律職業(yè)者的額外義務，這雖然可以在短期內降低職業(yè)治理中的難度和成本，提高法律職業(yè)的社會產(chǎn)出，但現(xiàn)實中的普通法律職業(yè)者無法真正達到或長期保持這樣的倫理水準。伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會利益關系的變遷，倫理道德的內容已經(jīng)或者正在發(fā)生巨大變化，而法律職業(yè)倫理的價值觀念、制度建設嚴重滯后。比如，缺乏對個人利益動機的合理性論證，沒有認知和區(qū)分底線道德、規(guī)范道德、高尚道德三種道德標準的適用范圍，沒有確立倫理道德資源在市場經(jīng)濟條件下的定位，等等，由此造成了法律職業(yè)倫理觀念內部的價值沖突和混亂。

“價值觀決定著法的善惡，決定著法律的發(fā)展方向”。①馬小紅:《試論價值觀與法律的關系》，《政法論叢》2009年第3期。當法律職業(yè)者的內心信仰與外部現(xiàn)實之間產(chǎn)生嚴重的割裂和沖突，倫理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐敗和社會不公的危險就會開始顯現(xiàn)。法律職業(yè)倫理與法治建設不可分割，不論個體還是職業(yè)群體，都不能在沒有價值導向和目標的黑夜中安全、健康、快速前行。一個喪失道德靈魂、價值標準混亂、不遵守倫理準則卻可以獲得巨大收益的職業(yè)狀況是非常可悲的，其發(fā)展前途堪憂。這是我們重新審視和反思法律職業(yè)倫理“經(jīng)濟性”的基點和理由。

二、法律職業(yè)倫理價值是寶貴而稀缺的公共資源

我國古代有很多關于倫理道德“經(jīng)濟性”的精彩論述，“德得相通、義利合一”就肯定了倫理道德的功利性?！暗抡?，得也，得事宜也”①楊紹剛:《道德發(fā)展與和諧文化的倫理精神》，《廣東外語外貿大學學報》2007年第3期。的觀點認為，倫理道德并不是一種純粹的精神追求，而是一種功用行為，核心是要使事情得到適宜的處理。“義利合一”的思想更把義與利結合起來，如墨子說“義者，利也”，②墨子:《經(jīng)上》第四十卷。認為道義與功利價值應是相互統(tǒng)一的。朱熹也曾有過類似表述，認為利生之于義，事情處置合宜，利便隨之產(chǎn)生，“利者，義之和”，“蓋是義便兼得利”。③《朱子語類》第六十八卷。近代西方功利主義則把道德與功利直接等同起來，認為道德原則應有利于增進當事人的功利和幸福，應以功利的有無和大小來判定是非善惡、當為與不當為。功利主義的觀點承認道德的利益基礎，主張實現(xiàn)倫理道德與功利的統(tǒng)一，這無疑具有一定的合理性，但完全以利益得失作為道德評判的標準，則從根本上混淆了倫理道德與經(jīng)濟利益的差別?！敖?jīng)濟人”和“道德人”兩種假說都有一定的現(xiàn)實基礎，但卻分別把人性推向了利己和利他兩個極端。歷史唯物主義既承認倫理道德與經(jīng)濟功利的不同性質和機理，同時也強調倫理道德具有深刻的經(jīng)濟根源，是對一定社會利益關系的反映。事實上，倫理道德與經(jīng)濟利益的確具有不可分割的內在聯(lián)系，只有承認這種內在的本質聯(lián)系和倫理道德的經(jīng)濟特質，分析其中蘊涵的經(jīng)濟利益關系和客觀法則，促進倫理道德與經(jīng)濟利益的統(tǒng)一，才有利于倫理道德的形成和發(fā)展。

法律職業(yè)倫理作為一種良善的價值觀念、道德風尚及行為習慣，本身就是一種極具價值的社會公共資源。它不是什么神靈的“啟示”，也不僅僅是職業(yè)“善良本性”的訴求，而是與現(xiàn)實利益緊密聯(lián)系在一起的，是一定社會經(jīng)濟利益關系對法律職業(yè)的要求，是一定社會經(jīng)濟利益關系在職業(yè)觀念中的特定反映。因此，從經(jīng)濟學視角來看，法律職業(yè)倫理實質上是人類社會在發(fā)展過程中，試圖以盡可能小的成本和代價，去獲得盡可能大的社會利益和治理成功，從而有效地促進社會健康發(fā)展，增進民眾整體福祉的一種經(jīng)濟性行為。

對法律職業(yè)倫理的投資會產(chǎn)生諸多方面的收益。從社會角度而言，可增強法律職業(yè)共同體的凝聚力，提高從業(yè)者的素養(yǎng)、責任心和工作效率，更好地抵御權力腐敗的侵蝕，并以較小的成本產(chǎn)出更多的社會效益，從而完成職業(yè)使命。法律職業(yè)倫理可以使“一部分制度運行的成本(自愿)私人化，從而降低法律制度運行成本，相應地提高了制度績效”，④李建德、羅來賓:《道德行為的經(jīng)濟分析——新興馬克思主義經(jīng)濟學的道德倫理》，《經(jīng)濟研究》2004年第3期。還可增強民眾對法律部門及其從業(yè)者的信任，提振民眾的法治信心，推動國家法治建設。有了法律職業(yè)倫理，也就有了信賴和社會合作的基礎，由此帶來的社會產(chǎn)出和聲譽比任何新聞報道、形象宣傳都更具外部價值和效應。一些知名品牌首先著力投入“倫理成本”，以此贏得信用，最終成為市場上的強者。建設法治國家也是如此，一個法律職業(yè)倫理建設落后的國家不可能成就良善的、可持續(xù)發(fā)展的法治事業(yè)。法治的效用和權威性很大程度上源自公眾對法律職業(yè)者的尊重和信心。“只要民眾仍視律師為訟棍、檢察官是一般公務員、法官有貪污腐化或腐敗行為，他們就不會相信法治?！雹荩勖溃莶既R恩·甘迪:《美國法律倫理》，臺北商周出版社2005年版，第2頁。

從法律職業(yè)者自身角度來看，恪守法律職業(yè)倫理能獲得公眾的積極評價和尊敬，從而給從業(yè)者帶來精神的滿足，同時也能使其獲得物質利益、事業(yè)發(fā)展等，從而提高其恪守職業(yè)倫理的動力，促進法律職業(yè)人素質的不斷提高。在法律從業(yè)人員的選拔過程中，在同等專業(yè)知識和技能的前提下，具有職業(yè)倫理優(yōu)勢的“德才兼?zhèn)洹闭吒菀讋俪觥Ｍ瑫r，良好的法律職業(yè)倫理還是個人社會實踐的精神動力，有助于彌補規(guī)章制度的不足，保障個人發(fā)展的正確方向。受特定政治、經(jīng)濟、文化等社會條件的約束，法律職業(yè)倫理的供給具有稀缺性，尤其在法治建設不完善的階段，其稀缺性更加明顯。事實上，法律職業(yè)倫理的稀缺性一直存在，而且是源于其自身的公共特性。作為一種公共資源，它具有消費的非排他性、非競爭性以及效益的外溢性，因此“搭便車”現(xiàn)象盛行，誰都想從良好的法律職業(yè)倫理秩序中得到好處，但很多人不愿為創(chuàng)造這一良好的秩序而付出代價，這造成了成本分擔的不公平，長此以往就會抑制恪守職業(yè)倫理行為的動力，從而引起職業(yè)倫理的稀缺。

三、法律職業(yè)倫理行為中的“成本—收益”分析

盡管法律職業(yè)倫理是一種寶貴資源，公眾及法律職業(yè)者都可能從中獲得收益，但是在具體實踐中，這種收益并不是必然實現(xiàn)的，而是要受到一定條件的制約。一般而言，如果職業(yè)者無需付出太多的時間、精力、金錢等成本就可以作一些善舉，普通倫理素養(yǎng)的人都會這樣選擇，但如果需要付出很大的代價去履行倫理義務，大部分人就很難做到。當然，法律職業(yè)倫理行為不能完全等同于經(jīng)濟行為，成本收益分析也不能機械地應用其中，但是“成本—收益”經(jīng)濟法則的內在精神是適用于法律倫理行為選擇分析的。

首先，法律職業(yè)倫理的選擇是一種“投資”，取得收益的前提是首先支付一定的成本。法律職業(yè)者選擇恪守職業(yè)倫理意味著必須履行所有的職責和義務。恪守法律職業(yè)倫理的成本主要包括三個方面:一是直接成本，包括恪守職業(yè)倫理過程中的學習、培訓、經(jīng)費、時間，工作過程中的責任心、質量和效率等;二是時間機會成本，選擇把時間和精力用于恪守職業(yè)倫理，即意味著放棄通過違反職業(yè)倫理謀取利益的機會，同時還面臨著因恪守職業(yè)準則而遭受打擊報復的危險;三是預期沉淀成本，即恪守職業(yè)道德的行為是否以及多長時間、得到何種程度的認可與激勵，在此過程中，恪守者需要持之以恒的投入，而預期收益能否變?yōu)楝F(xiàn)實，還要取決于該行為得到認可、激勵的概率和力度。如果法律職業(yè)者倫理選擇的成本較低，正向行為選擇就會普遍一些，反之則會少一些。即便一個有著較高職業(yè)倫理修養(yǎng)的法律人，在履行倫理義務時或許不會直接想到回報，但卻不能忽視現(xiàn)實的成本，成本太高則必然制約其職業(yè)倫理行為選擇的可能性。

其次，法律職業(yè)倫理的選擇行為存在著“風險”，能否實現(xiàn)收益關鍵取決于“成本”與“收益”間的轉換環(huán)境和成功率。“收益”包括兩個方面，一個方面是社會收益，如果法律職業(yè)者個人的倫理行為對社會不會產(chǎn)生什么積極影響和效果，職業(yè)倫理行為選擇的社會激勵性和整體動力就會減弱;另一方面是個人收益，如果個人倫理行為總是得不到應有的回饋和褒獎，甚至總是面臨“吃虧”，那么除了個別倫理信仰特別堅定、品德特別高尚的人外，一般職業(yè)主體很難始終堅持正向倫理行為選擇。恪守或違反法律職業(yè)倫理的行為很大程度上是基于該行為的成本—收益分析。在法律職業(yè)倫理制度、環(huán)境不完善的情況下，恪守倫理準則意味著相對付出了更多的辛勤勞動，而收益卻可能減少，甚至難以在惡劣的職業(yè)環(huán)境中立足和生存。通過此種情況下的成本核算及收益分析，一般從業(yè)者都不愿意投入更多的倫理成本，因為這種做法成本高且風險大。與此相反，在法律職業(yè)倫理環(huán)境比較完善的情況下，雖然違背倫理準則可以暫時節(jié)約成本，但卻面臨著高概率、大力度的懲罰，非但收益會減少，還可能被清除出職業(yè)隊伍，此時選擇恪守法律職業(yè)倫理就是經(jīng)濟的，違反職業(yè)倫理就是高風險的非理性行為?？傊诜陕殬I(yè)倫理環(huán)境相對完善的條件下，恪守職業(yè)倫理是收益大于成本的理性行為;在法律職業(yè)倫理環(huán)境不完善的情況下，恪守職業(yè)倫理就變?yōu)槌杀?、風險大于收益的不經(jīng)濟選擇。

四、完善法律職業(yè)倫理制度和環(huán)境

如果一個從業(yè)者非但不必對違反職業(yè)倫理的行為負責，甚至可能由此獲得可觀收益，那么違規(guī)的激勵性就會很強。如果從業(yè)者需要對其違反職業(yè)倫理的行為負責，并且面臨巨大的懲罰風險，則其違規(guī)的可能性就會降低。由此可見，法律職業(yè)倫理選擇面臨的風險強度及其能否實現(xiàn)收益，依賴于職業(yè)倫理制度、環(huán)境是否完善，這是倫理資源交易和轉換的“市場”依托。法律職業(yè)倫理是一種能夠節(jié)約財政成本、提高社會效益的巨大生產(chǎn)力。對于法律從業(yè)者個體而言，法律職業(yè)倫理代表著個人完善和全面發(fā)展的進步方向。若想讓法律職業(yè)倫理投資轉化為無形資產(chǎn)并產(chǎn)生社會效益，就必須不斷完善法律職業(yè)倫理的制度和環(huán)境。

完善法律職業(yè)倫理的制度和環(huán)境，首先要改革恪守法律職業(yè)倫理者的激勵方式，重視并充分、合理地運用物質激勵，提高激勵的力度，降低其成本風險，提高其預期收益，使正向倫理行為選擇與經(jīng)濟收益實現(xiàn)統(tǒng)一。具體而言，國家應加大對法律職業(yè)倫理的投資范圍和力度，重視并持續(xù)開展有關職業(yè)倫理的教育，完善相應的職業(yè)準則、組織紀律、規(guī)章制度，建立切實有效的法律職業(yè)倫理保護、激勵、補償機制，使恪守職業(yè)倫理者都能得到公正、及時、優(yōu)裕的回報。開展有效的職業(yè)倫理狀況評估，建立從業(yè)者個人信用檔案，提高從業(yè)者的倫理素養(yǎng)，維護良好的法律職業(yè)倫理環(huán)境。其次，加大違反法律職業(yè)倫理行為的查處力度，提高其成本風險，降低其預期收益，使負向倫理行為與經(jīng)濟損失密切銜接。進一步明確對法律職業(yè)者的特殊倫理要求，開展常規(guī)有效的行業(yè)監(jiān)督，使違反職業(yè)倫理的行為時刻感受到壓力，增加違規(guī)行為的風險和直接成本，提高對違反職業(yè)倫理者的處罰力度，落實相關的紀律處罰規(guī)定，從通報檢討、記過、留職察看直至開除公職，杜絕處罰過程中存在的不真實、不對等、形式化，把違反職業(yè)倫理的行為與信用評定、職務升遷、領導責任追究等聯(lián)系起來，對性質嚴重的違法犯罪者嚴懲不貸，通過維護法律、紀律的嚴肅性，克服職業(yè)倫理建設中存在的軟弱無力。

D90

A

1003－4145［2011］09－0174－03

2011－06－10

王 永，山東大學法學院博士研究生，研究方向:憲法學和行政法學。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)