論我國應確立絕對再審不加刑原則

王永杰

（華東政法大學，上海 201620）

論我國應確立絕對再審不加刑原則

王永杰

（華東政法大學，上海 201620）

盡管上訴不加刑原則在我國已經得到確立，但是在審判監督程序中加重被告人刑罰，甚至通過再審程序規避上訴不加刑原則的現象卻屢見不鮮。這一現象不僅侵害了當事人之合法權利，而且會動搖司法機關的公信力，也不利于社會主義法治的進程。因此，有必要參照國外立法規定之情形，結合我國司法實踐，探討在我國確立再審不加刑原則，并隨之確立相關制度保障。

再審不加刑；絕對再審不加刑；上訴不加刑

一、再審不加刑概述

（一）再審不加刑概念

再審不加刑，顧名思義就是指在再審程序中不得加重被告人的刑罰。學者對再審不加刑做了兩種不同的區分，即相對再審不加刑和絕對再審不加刑。前者是指在刑事訴訟中，由被告人申請的再審或者其他機關和個人為被告人利益而提起的再審，不得加重被告人的刑罰①。后者是指在刑事訴訟中，無論是為被告人利益提起的再審還是為被告人不利益提起的再審，均不得加重被告人的刑罰。相應地，由于各國社會主流價值觀念的差異及刑事訴訟價值取向的不同，“再審不加刑”在各國分為兩種模式：一是絕對再審不加刑，以法國最為典型②。二是相對再審不加刑，以德國最為典型③。在我國《刑事訴訟法》中并沒有確定再審不加刑原則，但是《最高人民法院關于刑事再審案件開庭審理程序的具體規定（試行）》第八條規定：“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人（原審上訴人）的刑罰。”似乎這條規定傾向于相對不加刑模式，但是不然。《規定》只是確定在“一般”情況下不得加重被告人的刑罰，并沒有完全排除不加刑的可能，所以它同相對再審不加刑模式有實質意義上的差別。

（二）再審不加刑原則的理論基礎

再審不加刑原則的理論基礎在于正當程序和司法公正。

訴訟制度的生命基礎首先在于其公正性。刑事訴訟公正一方面就體現在控辯雙方皆為訴訟主體、地位平等，保障兩者的平等對抗④。法院作為維護法律實施的最后一道屏障，應當維護法律的權威。由于新事實、新證據的發現，認為已經確定的判決可能存在需要改正的錯誤，應當予以更正，對案件進行再次審理，以維護司法公正的目標。但是，訴訟的生命在于公正，效率低下的訴訟往往使公正喪失意義④。司法效率要求我們盡快對刑事案件作出判定，對已經確定的判決不得再行審理，遵守“一事不再理”原則。現代法治下的再審程序絕非為一切司法錯誤而設計，或者說絕非為一切并不影響司法公正的司法錯誤提供補救⑤，只有那些切實為司法公正所不容忍的錯誤裁判才應該得以糾正。因此，對確有錯誤需要予以糾正的判決的范圍應當嚴格確定、限制。

正當程序在要求程序安定性的同時，也要求程序的穩定性。被告人的刑事責任如已為生效裁判所確定，則不得任意變更。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或者懲罰。”被告人和強大的國家司法機關在司法資源的擁有上存在明顯的差距，如果允許國家在通過一審、二審程序之后，還可以通過再審重新對被告人進行追訴，顯然與保障人權、正當程序相違背，必然喪失司法裁判公信力，所以有必要對再審條件加以限制。

二、我國應否確立再審不加刑

（一）我國應否確立再審不加刑

理論界和實務界對我國是否應該確立再審不加刑原則，長期存在激烈的爭論，有支持者也有反對者。支持者認為，在我國確立再審不加刑原則有以下幾方面意義⑥：第一，可以保證被告人申訴權的有效行使。申訴權是憲法賦予公民的基本權利，確立再審不加刑可以消除被告人的后顧之憂，有效保障被告人申訴權的實現。第二，可以保證上訴不加刑原則的有效實施。上訴不加刑原則是對在只有被告人一方上訴的情況下，二審法院不得加重被告人的刑罰。然而，1998年最高人民法院審判委員會通過了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，《解釋》第二百五十七條第一款第五項規定：“對事實清楚，證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審理。”這一條無疑是將“上訴加刑”以法律的形式固定下來，不利于上訴不加刑原則的實施。第三，可以增強司法機關的責任感，確保案件得到正確裁判，節約司法資源。確立再審不加刑原則促使司法機關在一審、二審中對案件作出正確處理，以免放縱罪犯，保證裁判的正確性，從而減少再審提出的頻率，節約有限的司法資源，確保訴訟經濟。第四，有利于推進訴訟制度的國際化和現代化。在訴訟中確立再審不加刑原則已經成為各國通例，并得到國際社會認可。我國政府已經簽署的《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或者懲罰。”再審不加刑在我國的確立標志著我國訴訟制度的國家化、現代化。

反對者則認為，在我國不應該確立再審不加刑原則，原因有：第一，再審程序不同于二審。再審程序屬于非常救濟程序，是為了補救錯誤裁判，保證案件審理的正確性。案件經過審理查明后，應當按照新確定的事實和證據進行裁判，可以加重被告人刑罰。第二，實事求是一直是我們的指導思想。認識論告訴我們人的認識活動是有局限性的，真理隨著時間的推移最終可以被人們所認識。在再審程序中，也應當按照實事求是的原則，確立被告人的刑罰，再審不加刑同“實事求是”原則存在明顯的矛盾。

（二）我國確立再審不加刑的意義

本文認為，我國確立絕對再審不加刑原則的意義，主要在于有助于上訴不加刑原則的實現和法檢公信力的維護。

1.有助于上訴不加刑原則的實現。上訴不加刑原則按照我國《刑事訴訟法》第一百九十條規定是指：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。”但是，法律對上訴不加刑卻有另外之規定，《最高人民法院關于刑事第二審判決改變第一審判決認定的罪名后能否加重附加刑的批復》中指出：“必須依法改判的，應當在第二審判決裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條第一款第五項規定：“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”即如果人民法院認為原判畸輕，雖然不可以在第二審中加以改判，但是卻可以通過審判監督程序“糾正判決中的錯誤”，加重被告人的刑罰。再審也就淪為上訴不加刑原則的“避風港”。貫徹再審不加刑原則就意味著法院已經不可能通過再審來加重被告人的刑罰，上訴不加刑能夠得到切實的貫徹實施。

2.有助于法檢行使權力之公信力維護。法院、檢察院作為司法機關，是公眾得以保護私權的最后一道防線，而行使這一功能的前提是法院、檢察院具有較強的公信力，否則將會導致公眾對公權力的不信任。審判監督程序在我國具有糾正錯誤裁判之功用。查錯誤裁判之原因，難免在于強大的國家機關并沒有切實履行自己之職責，何況我國還有審級制度保障裁判之正確性。對于檢察院來說，其無論是在偵查階段還是在起訴、審判階段均具有強大之權力和豐富之訴訟資源保障其行使攻擊防御手段，即使在第一審并沒有達到其預想之結果，它也可以通過第二審抗訴進行再次追訴，檢察機關如果在具有兩次攻擊、防御的法定程序中依然沒有達到預期追訴效果，則不應當再賦予其在再審中加重被告人刑罰之功能，否則，等同于對已經傾向于檢察機關的天平再在其方位上加一重量級砝碼。對于法院來說，法院作為具有獨立行使權力之司法機關，應當切實履行不告不理原則，案件經過第一審人民法院的審判，如果雙方并沒有上訴、檢察院并沒有抗訴，則就應當賦予裁判最終確定力，以保障司法權威。

再審加刑一方面使得被告人權利處于極其不確定狀態，另一方面使得法院裁判缺乏公信力，也可能使得檢察機關在行使職權活動過程中，怠于行使自身職權，浪費司法資源，再者，也會造成法檢機關權力行使缺乏公信力。

因此，我國確有必要確立再審不加刑原則。

三、探索：新意義上的絕對再審不加刑

歷來理論界就有對我國審判監督程序提出批評，呼吁我國取消審判監督程序的呼聲。但是，本文認為，在我國法治化進程不深入，法官素質、專業水平不高，普通民眾中“欠債還錢，殺人償命”的“報應刑”觀念依然存在的情況下，再審制度可以糾正在一審、二審中的錯誤裁判，維護法律的權威和判決的公信力，利于對法院審判工作的監督。取消審判監督程序不符合我們國家現實。

在是否取消再審的爭論中，存在另一種觀點，即建立三審終審制。首先，一個案件經過三級法院的審理才告終結，會增加法院的訴累。我國刑事案件逐年遞增⑦，法院工作壓力增大，如果實行三審終審，無疑會進一步加大上級法院的工作量，增加法院的訴累。其次，三審終審也會導致濫訴現象嚴重，浪費訴訟資源。再次，三審終審將會增加當事人的負擔，不利于訴訟經濟。我國幅員遼闊，法院分布相對分散，一旦實行三審終審，當事人不得不遠赴他鄉進行訴訟，尤其是一些偏遠地區，情況將更糟。三審終審也會導致部分當事人由于訴訟成本太高而不愿進行上訴，不利于案件事實的發現、當事人權利的保護，以及上級法院對下級法院的監督。因此，在目前階段，我們不應取消再審制度，也不應當建立三級終審制度，只能在保留再審制度的同時，對它予以完善，充分平衡國家、社會利益和當事人之間的利益。在再審完善中，焦點無疑是被告人的刑事責任問題，也即是否應該確立再審不加刑原則。

對于是否應該在訴訟中確立再審不加刑原則雖然存在爭論，但是無論在理論界還是實務界，現在觀點基本趨于一致：應當在審判監督程序中確立相對再審不加刑原則，即除檢察機關、自訴人抗訴或申訴的案件以外，再審案件不得加重被告人的刑罰。但是本文認為，在我國經濟飛速發展以及公民法律水平迅速提高、維權意識增強的情況下，是確立絕對再審不加刑還是確定相對再審不加刑值得探討，尤其是對于作為代表國家追訴的檢察機關抗訴的案件是否可以加重被告人的刑罰，確有商榷之必要。

本文所謂新意義上的絕對再審不加刑同法國絕對再審不加刑原則不完全相同，也和德國相對再審不加刑原則不完全相同。其具體內涵包括：對于被告人提起的再審不得加重被告人的刑罰；對于檢察機關等其他部門或自訴人提起的再審原則上不得加重被告人的刑罰，但是存在例外，在符合一定條件的情況下，可以加重被告人的刑罰。

（一）為被告人之利益提起的再審

對于為被告人之利益提起的再審，不得加重被告人的刑罰。被告人經過一審、二審法院的審理，其刑事責任已經確立。在發現新事實、新證據后，認為原判決確有不利于被告人的錯誤，為被告人之利益而提起再審的，不得加重被告人的處罰。基于對被告人申訴權的保護、上訴不加刑原則的有效實施和國際條約規定、國際慣例等原因，在理論界不加重被告人刑罰之觀點已經趨于一致，不再贅述。

（二）為被告人之不利益而提起的再審

根據現行法律規定，在我國有權提起再審的是檢察機關和法院，犯罪人和自訴人只有申訴權。因此，在我國有可能為被告人之不利益提起再審的主要是法院、檢察院和自訴人。對于為被告人之不利益提起再審是否可以加重被告人刑罰，多數學者認為可以加重被告人之刑罰，而本文認為，此觀點有待商榷。為被告人之不利益之再審原則上不應當加重被告人刑罰，但是存在特定情形者不在此限。

1.法院為被告人之不利益提起的再審

有學者認為應該廢除人民法院提起再審權，因為由人民法院提起再審不僅違背了一事不再理原則和既判力原則，而且違背了不告不理原則和法官中立地位。本文認為，我們國家的訴訟模式不同于英美法系國家的當事人主義模式，法官擁有較大的“能動性”，且公眾普遍具有懲罰犯罪的較大需求，因此，法院在自身職務活動過程中，發現法院的確定裁判確有錯誤的，可以發動再審。

那么，對于法院在職務活動過程中發現已經作出確定判決的案件，出現新的不利于被告人的事實、證據或者原判決適用法律錯誤，應當對案件進行重新審理的，是否可以作出不利于被告人的判決，本文持否定態度。

首先，我們國家實行“四級兩審”的審級制度。一個案件經過兩級法院的審理后，發生法律效力。人民法院作為擁有強大資源的國家司法機關，在案件審判程序中，應當根據雙方當事人提供的證據查明案件事實，在認為必要的時候根據法律規定，可以自行依職權或依當事人申請收集相關證據。案件經過一審法院的審理后，如果當事人不服或檢察院抗訴，則會引起第二審程序。二審法院并不受上訴和抗訴范圍的限制，對原案件全部范圍進行審理，當事人可以提出新事實和證據，法院亦可以調查新事實和證據，最終作出裁判。法院在經過兩次對案件的審理后，應當可以作出正確的裁判。如果判決確有錯誤，需要改判，而可能不利于被告人時，法院自身應當承擔由此而帶來的法律后果，不可以也不應當讓當事人再次陷入審判之泥潭，增加其訴累。否則，被告人權利將長期處于不確定狀態，即使已經確定，也隨時有可能因為第二次、第三次再審而重新處于不確定狀態；同時，也會在相當程度上，損害判決的權威性和穩定性。因此，在兩審終審制度下，法院由于各種原因而沒有查明犯罪事實，作出了對被告人有利的判決，應當由其自身承擔責任，所謂“罪責自負”。

2.檢察院為被告人之不利益發動的再審

檢察院在訴訟過程中具有雙重地位。首先，作為法律規定的唯一監督法律實施機關，對人民法院的訴訟活動具有監督的權力和義務；其次，在刑事訴訟活動過程中也是代表國家追訴犯罪嫌疑人、被告人的國家公訴機關。檢察院地位的雙重屬性，決定了檢察院對人民法院確有錯誤的判決可以提起再審。

檢察機關在訴訟活動過程中，應該堅持客觀性原則，即在履行職責時，必須尊重事實真相，公正地采取訴訟行為，全面收集證據，查明事實真相，維護司法正義。在收集證據時，不僅應當收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據，還應當客觀公正地收集犯罪嫌疑人、被告人無罪、最輕的證據⑧。檢察機關在日常職務活動中或根據申訴，發現確定判決有錯誤，確有需要進行再審的，應當向人民法院提起再審抗訴。抗訴如果為被告人之利益而提起，則不得加重被告人刑罰，若是為被告人之不利益提起，是否可以加重被告人懲罰，理論界存在不同觀點，多數學者認為，應當可以加重被告人的刑罰。然而，本文對此有不同之觀點，即人民檢察院為被告人之不利益而提起的再審，原則上亦不得加重被告人的刑罰。

（1）這是由檢察機關的性質和職權決定的。檢察機關在我國具有公訴機關和監督機關的雙重屬性，并且作為代表國家的司法部門擁有被告人所不擁有的強大的司法資源。根據法律規定，檢察機關在偵查活動或提起公訴活動中，可以采取搜查、扣押、拘留、逮捕、取保候審、勘驗檢查等措施，并且檢察機關公職人員均是受到良好教育，具有較高專業文化水平和經驗的專業人員。在整個訴訟活動過程中，檢察機關均參與其中。在偵查過程中，檢察機關可以進行監督，并提出要求改正意見和通知，對逮捕進行審批，對移送審查起訴案件進行審批，對法院審判活動進行監督并出庭支持公訴。這一系列活動均可以保證檢察機關對案件具有較深刻、清晰的認識，檢察機關應該并且能夠查明案情事實真相，如果沒有查明，致使法院作出有利于被告人的判決，檢察機關本身應當承擔責任，不應當再利用其強大訴訟資源對抗被告人，否則不利于訴訟經濟和資源的節約。

（2）這是由審級制度決定的。我國實行的是“兩審終審”制度，在人民法院作出一審判決后，檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤，或是人民檢察院根據被害人申訴，認為有理由的，應當向上一級人民法院提出抗訴。人民檢察院在法院作出一審判決后，認為法院對被告人判刑畸輕、有罪判無罪、數罪判一罪的，可以向上級法院提起抗訴。法律為了維護司法權威和判決的正確性，賦予檢察機關以二審抗訴的救濟權，實際上再一次讓檢察院追究被告人以期達到加重被告人刑罰之目的。如果在再審抗訴中，仍然可以加重被告人之刑罰，則對于被告人之權利保護很難保證，且不利于國家司法資源節約，最為重要的是，會降低檢察機關的工作積極性和責任感，出現“一審依賴二審，二審依賴再審”的不正常現象，認為即使一審、二審沒有對被告人處于應有之刑罰，也可以通過再審予以加重。因此，檢察機關為被告人之不利益提起的再審亦不得加重被告人之刑罰。

3.被告人提起的再審申訴

刑事訴訟的整個訴訟活動是圍繞犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任有無及大小展開的。被告人是受法院判決最直接影響之人，因此，他對于不利于自己之判決有強烈的抵觸情緒，他提起再審多是為能夠減輕或免除自己所受刑罰而進行的努力。雖然，法律亦賦予被告人上訴權，并且規定上訴不加刑原則以有效保障被告人之權利，但是，在強大的檢察機關面前，被告人顯然處于弱勢之地位，為了扭轉此種情形，有必要賦予被告人以特殊權利。表現在再審上，即被告人提起之再審不得加重其刑罰，此已為學者認同，并沒有爭議。

4.被害人為被告人之不利益發動的再審

被害人是犯罪行為的直接作用對象，他對被告人有強烈的追訴愿望，希望對被告人處以更為嚴重的刑罰，以彌補自己所受到的傷害。但是，我國法律并沒有賦予被害人之獨立上訴權和再審權。《刑事訴訟法》第二百零四條賦予其申訴權，是否啟動再審或提起再審抗訴，還需要經過法院、檢察院審查決定。對于被害人申訴如被認為有理由，并據此得以提起再審的，能否加重被告人刑罰，在理論上多數學者均認為可以加重。但是，本文認為，原則上亦不得加重被告人之刑罰。

被害人向人民法院或者人民檢察院提起申訴，均可能轉化為法院發動的再審或是檢察院發動的再審抗訴。因此，它與法院和檢察院為被告人之不利益提起再審并無實質區別，亦不得加重被告人之刑罰。但是，對于被害人之利益保障來講，并不表明無其他之救濟。本文認為，對于被害人之權利可以通過國家補償予以救濟，因為被害人和被告人在被告人被處于較輕或免除刑罰中，均無過錯，且被告人在訴訟過程中已付出極大的精力，他不能因不可歸責于自己的過錯而再次受到不利于自己的訴訟過程和結果的危險。所以，完善被害人國家之救濟對于被害人和被告人之權利保障不無裨益。

四、結 語

審判監督程序作為糾正錯誤裁判的最終途徑，在特定時期起著非常重要之作用。在新的歷史時期，廢除再審程序目前并不存在其基礎，因而有必要對其進行完善。法院、檢察院相對于被告人來講，具有強大的國家權力作為后盾，擁有被告人所不具備的訴訟資源；同時，四級兩審制度對于檢察機關追訴犯罪行為和法院保障裁判正確性提供了救濟，而不應當再允許其在再審中加重被告人刑罰，否則，不僅使得上訴不加刑原則如同虛設，被告人權利處于不確定狀態，也影響法院、檢察院權力行使的公信力。在考察境外訴訟制度情形之下，結合我國實際，確有必要在我國確立絕對再審不加刑原則，以保障社會主義法治進程的順利推進。

注釋：

①鄧華、賴黎明：《關于“再審不加刑”的思考》，載《西南科技大學學報》2005年第1期。

②[法]卡斯東·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克著，羅結珍譯：《法國刑事訴訟法精義》，中國政法大學出版社1999年版，第866頁。

③李昌坷：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版，第132頁；陳光中主編：《中國刑事訴訟程序研究》，法律出版社1993年版，第357頁。

④葉青主編：《刑事訴訟法學》，上海人民出版社2004年版。

⑤虞政平：《再審程序有限性的思考》，載《人民法院報》2001年9月2日第5版。

⑥鄭利明、劉愛美：《論再審不加刑》，載《理論月刊》2003年第9期。

⑦最高人民法院王勝俊院長在2010年“兩會”作工作報告時指出：2009年，最高人民法院受理案件13318件，審結11749件，同比分別上升26.2%和52.1%；地方各級人民法院受理案件1137萬余件，審執結1054萬余件，結案標的額16707億元，同比分別上升6.3%、7.2%和16.4%。

⑧陳國慶：《檢查制度原理》，法律出版社2009年版，第139頁。

責任編輯韓成軍

D9

A

1007－905X（2011）01－0102－04

2010-10-01

2010年華東政法大學項目（10HZK016）

王永杰（1976— ），男，安徽界首人，華東政法大學法律學院副教授、法學博士，中國政法大學博士后研究人員。