國際工程中與設計責任相關的幾個問題

李太成，孟慶斌

（1.中國水電工程顧問集團公司，北京 100120；2.二灘水電開發(fā)有限責任公司，四川 成都 60041)）

0 引言

目前，中國水利水電勘測設計單位走出國門，獨立承包工程設計或咨詢任務的機會越來越多。隨著大型跨國工程公司或國際型工程公司的組建，水利水電勘測設計單位承擔國際工程總承包業(yè)務、做設計分包或擔任咨詢工程師的情形也將越來越普遍。多年來，在我國目前的法律環(huán)境和建設管理體制下，水利水電勘測設計單位已習慣于在業(yè)主家長制管理下進行工作，主要工作側重于技術方面，對涉及自身責任及其相關風險的核心問題關注不夠。而國外法律環(huán)境、管理方式和采用的國際合同與國內有所不同，設計責任是承包國際工程業(yè)務不能回避的一個核心問題。因此，對這些問題進行歸納總結是非常有意義的。

從國內采用國際招標的大型水電工程實踐來看，工程施工中的很多索賠和爭議與設計責任有關，究其原因，一是因為不同的承包方式和合同類型中存在不同的設計責任分配方法，而設計單位和其他參與方對此并不熟悉；二是因為在工程執(zhí)行過程中出現與設計有關的問題時，設計者和其他參與方在誰對設計負責或誰對設計所引起的后果負責并不完全了解，從而導致分歧。

作者根據自身長期參與我國水利水電工程設計、咨詢和大型國際工程管理實踐，對國際工程中涉及設計責任的核心問題進行了探討，希望有助于設計單位、監(jiān)理單位、業(yè)主和承包商清晰、準確地認識各自與工程設計有關的責任，做好國際工程業(yè)務，提高國際工程管理水平。

工程建設參與方的責任有法定責任和約定責任，不同的項目采用的合同類型可能不同。不同國家的法律也是不同的。本文在法律方面基于國際上適用范圍較廣的普通法，在合同方面主要參照國際咨詢工程師聯合會 （FIDIC）施工合同條件 （1999版）。

1 設計者設計義務的標準

根據普通法，設計者在設計方面有 “使用合理技術、以應有的精心和努力進行設計”的義務。普通法的這一規(guī)則源自于每一個人對他人都負有慎重義務，有義務保障他人免于因自身的行為或不作為而直接或間接遭受任何傷害或損失。不僅自然人與自然人之間互相負有這樣的慎重義務，法人與法人、法人與自然人之間也互相負有這樣的義務。任何人（包括自然人和法人）沒有盡到這個義務，就可能成為受害方提出法律訴訟的依據。

設計者作為職業(yè)者，應負有比普通人更高標準的慎重義務，這一標準就是應使用合理的技術和應有的精心。雖然設計者承擔慎重義務的標準比普通人高，但在普通法上并不要求設計者要達到最高的職業(yè)標準或采用最先進的技術，只要 “合理”即可。所謂 “合理”是指在設計者所從事的專業(yè)領域中普通設計者應達到的水準。設計者的這一義務涵蓋設計者在工程建設過程中的各個階段的工作，包括設計階段的設計工作以及施工階段的管理工作。

上述設計者的責任標準很 “原則性”，無法采用量化的指標衡量設計者是否達到了標準，只能靠主觀判斷。在英、美等國家，一般邀請業(yè)界有聲望的專家判斷設計者是否滿足了這一責任標準。普通法的這一標準也被基于普通法的FIDIC合同采用，在FIDIC的 “業(yè)主/咨詢工程師標準服務協(xié)議書條件”中規(guī)定： “咨詢工程師在根據本協(xié)議履行其義務時，應運用合理的技術、精心而努力地工作”。

2 設計者對設計成果適用性的責任

設計成果的適用性責任是指設計者設計的產品要達到預期的功能和目的。如果沒有達到這一要求，無論設計者是否有過錯或是否滿足了第1節(jié)所述的設計義務標準，只要最終產品不滿足適用性要求，設計者就必須承擔損害賠償責任。

與第1節(jié)所述的設計責任相比，設計成果的適用性責任更為嚴格，是對設計者的超出設計責任之外的更高要求。由于工程設計成果的適用性是很難保證的，無論是設計方還是承包商購買的設計責任保險一般也都排除 “適用性”責任，因此很少會有設計單位同意適用性條款。如果設計者迫不得已必須在與業(yè)主簽訂的合同中接受對設計成果的適用性承擔保證義務，則應在合同中盡可能對預期目的或預期功能做出準確定義，使自身風險降到最低。

3 承包商在設計方面的責任

對于采用業(yè)主提供設計、承包商承擔施工的合同，在普通法上承包商對設計并不承擔直接責任（除合同明確規(guī)定由承包商承擔的設計部分外），如采用普通法原則的FIDIC施工合同條件第4.1條就明確規(guī)定承包商 “不對永久工程的設計和規(guī)范承擔責任”。合同也同時規(guī)定，承包商有義務將其發(fā)現的業(yè)主提供的設計中的錯誤或缺陷通知業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師），如FIDIC施工合同條件第1.8條規(guī)定： “如果一方發(fā)現用于工程施工的文件中存在技術性錯誤或缺陷，應將發(fā)現的錯誤或缺陷通知對方”。如果承包商沒有盡到此項義務就要承擔違約責任。

4 承包商承擔部分設計

有些工程的部分設計要素在施工合同訂立時尚不能確定，特別是有些設計要素要隨著工程施工的進展才能逐步確定。對于這類設計存在較大不確定性的工程，如果仍然采用業(yè)主提供全部的設計，承包商僅承擔施工，就容易導致施工合同履行的不確定，不符合業(yè)主的最佳利益。對于這類工程，由承包商承擔全部或部分設計就是合理的選擇。業(yè)主只需要確定必要的設計標準，詳細的設計由承包商來完成。這樣既可讓承包商承擔設計風險，又可以通過設計標準達到控制設計的目的。此外，對于設計受施工方法和施工設備影響較大的工程，也常采用由承包商承擔全部或部分設計的合同安排。業(yè)主畢竟只想得到達到預期功能和期限要求的完工工程，只要各施工部分和最終產品能夠滿足規(guī)范要求，業(yè)主應該讓承包商來完成這項工作。

如果合同規(guī)定由承包商設計或由承包商設計和施工，但承包商的設計與業(yè)主的要求出現不一致，如何處理呢？承包商的設計與業(yè)主的要求不一致有兩種情況：一種是業(yè)主提出設計要求，承包商隨后的設計沒有完全滿足業(yè)主的要求；另一種情況是承包商完成的設計被業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師）認為不合適。對于第一種情況，承包商的設計當然要符合業(yè)主的要求，除非是業(yè)主的要求違法或實際上不可能實現，否則就是承包商違約。對于第二種情況，業(yè)主 （或業(yè)主委托的工程師）不能強行要求承包商按自己的要求修改設計，除非承包商的設計中存在缺陷、錯誤或承包商有滿足前述的設計義務標準。

發(fā)生在國內某工程就很好地說明了這一原則。該工程施工合同規(guī)定： “臨時支洞的襯砌措施由承包商決定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一個永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程師許可后即可以實施”。國外承包商提出了鋼筋混凝土薄墻方案，封堵混凝土水平厚度45 cm，配置φ22＠250 mm×250 mm鋼筋，上、下端各設置φ32＠1.0 m的錨定鋼筋錨桿。承包商認為，業(yè)主委托的工程師現指令實施4.92 m厚的封堵方案構成了變更，應重新評估并予以支付。工程師認為，混凝土堵頭的作用是保護與支洞交叉處的主洞永久襯砌，避免周圍巖石變形，因為支洞未進行全斷面襯砌，主、支洞交叉處支洞封堵又屬永久工程，承包商設計封堵厚度太薄，應不小于主洞直徑 （4.92 m）。根據工程師的意見，承包商又提出了一個大體積素混凝土加厚封堵方案，厚度為4.92 m，得到了工程師的批準。但承包商隨后提出了索賠導致爭議。該爭議最終提交給爭議審議委員會審理后認為，由于工程師的過度設計要求，承包商承擔了不必要的額外費用，所以業(yè)主應該對承包商的最初設計與工程師最終采納的設計之間的費用差額進行支付。

5 工程師對承包商設計的批準

在某些類型的合同中，承包商根據合同規(guī)定完成的設計要經過工程師批準，FIDIC施工合同條件就是這類合同的典型。在這樣的合同條件下，如果承包商的設計經工程師批準后被發(fā)現存在錯誤，責任由誰承擔呢？毫無疑問，承包商作為設計者對其設計成果要承擔全部的責任 （其應承擔的設計責任也是按本文前述的標準確定）。對承包商而言，工程師對其設計的審查和批準并不免除承包商的責任，FIDIC施工合同條件第3.1條規(guī)定： “工程師的任何批準、校核、簽證、同意、審查、檢查，都不能解除承包商的任何合同責任”。

但是，這一問題還有另一個方面，就是工程師對業(yè)主的責任。業(yè)主委托工程師對承包商的設計進行審查，作為職業(yè)者的工程師在審查過程中也必須盡到"使用合理技術、以應有的精心和努力"的義務，如果承包商設計中的錯誤或缺陷未被發(fā)現是由于工程師未盡到這一義務造成的，且設計的錯誤或缺陷導致了業(yè)主損失，工程師就要與承包商一起向業(yè)主承擔連帶責任。因此，工程師仍應合理、謹慎地履行自身義務。