當代中國律師參與立法的途徑\\制約因素及其完善機制研究

[摘要]律師由于具備法律職業優勢，在立法方面發揮著非常重要的作用。當代中國律師可以憑借人大代表、政協委員、立法咨詢委員、立法助理等特定身份參與立法，也可以通過接受委托立法、直接上書和大眾傳媒等方式參與立法。由于現有的政治供給機制不充分，當前還存在著不利于律師參與立法的多重制約因素，需要通過政治體制改革進一步保障和擴大律師參與立法的權利。

[關鍵詞]律師；參與立法；途徑；制約因素；完善機制

[中圖分類號]D621 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372(2011)01-0071-06

改革開放以來隨著我國律師制度的恢復重建和發展，律師不僅在傳統的司法領域發揮著重要作用，而且在立法領域同樣大有作為。律師由于具備法律專業技術優勢、角色優勢和職業優勢，因而具有較強參與立法水平的律師參與立法具有重要的理論意義和實踐價值，不僅可以促使立法機關創新立法理念，開拓和利用多種立法資源，提高立法質量，從而實現立法的科學化、民主化和公正化，而且可以拓寬律師參與立法的渠道，增強律師參與立法的意識，提升律師參與立法的能力，從而提高律師的政治地位和社會影響力。

在我國，律師參與立法可以按不同的標準分成不同的類型。按照律師參與立法的部門劃分，可以分為律師參與人大立法和律師參與行政立法；按照律師參與立法的層級劃分，可以分為律師參與中央立法和參與地方立法；按照律師參與立法的權利保障劃分，可以分為律師制度化參與立法和律師非制度化參與立法；按照律師參與立法的組織形式劃分，可以分為律師協會參與立法、律師事務所參與立法、律師個體參與立法。律師參與立法的類型不同，律師參與立法的途徑、效果、制約因素及其完善機制也就略有不同。由于當代中國建立的是多元立法體系，擁有立法權限的部門眾多，法律淵源多樣化，由此，本文中律師參與立法的“法”以狹義上的全國人大及其常委會制定的法律為主要研究對象，兼顧行政法規、地方性法規、部門規章等。

一、當代中國律師參與立法的途徑

律師可以通過當選人大代表或政協委員提出和審議立法議案和提案，通過當選人大立法咨詢委員、立法助理等方式參與立法。人大代表、政協委員、立法咨詢委員、立法助理等特定身份可以保障律師擁有制度化參與立法的權利，能夠有效地影響立法決策。不過對律師來說，獲得這些特定身份并不容易，而且已經獲得這些特定身份的律師人數偏少。即使律師沒有獲得這些特定身份，也不是說律師在立法領域無所作為，律師可以通過接受立法部門的委托參與立法，通過直接上書和大眾傳媒向立法部門提出立法建議，還可以通過參加立法論證會、聽證會、座談會等形式參與立法。

(一) 通過人大代表、政協委員身份直接參與立法

在許多人的心目中，律師直接參與立法的典型形式就是通過當選人大代表和政協委員直接參與立法。人民代表大會是國家權力機關和立法機關，人大代表最重要的職能是通過向人民代表大會提出議案、審議和表決議案，行使立法職能。政治協商會議雖然不是立法機關，但是政協委員可以通過行使政治協商、民主監督、參政議政職能影響國家立法。改革開放以來隨著律師行業的發展，律師職業的社會影響力逐漸增大，律師的政治訴求越來越強，黨和國家加大了對律師政治安排的力度，律師當選人大代表和政協委員的人數逐步增加，律師人大代表和政協委員成為立法領域不可忽視的—支重要力量，他們對立法的影響力越來越大。律師人大代表和政協委員具有參與立法的特殊優勢，全國人大代表張燕律師認為：“律師作為法律工作者，具有專業優勢，對法律制定及修改，均能提出針對性、操作性強的意見。從事律師職業的政協委員或人大代表，在日常工作中對社會各層面存在的問題和矛盾接觸多，由律師提出制定、修改法律的建議或社會問題，往往看得比較準。同時，律師對于國家大政方針的貫徹非常敏感，對政策看得比較透，而且這個職業的使命是熱衷于社會公益，具有很強的正義感，律師的工作就是維護法律的正確實施、維護社會秩序和經濟市場規則的正常運行。在我看來，增加人大代表中的律師名額，對提高人大代表整體的立法水平和監督力度是有益的”。2009年3月“兩會”上，據不完全統計，來自律師行業的22位全國人大代表和政協委員一共“提交了31件議案、55件建議案、102件提案。這些議案、建議案、提案都來自這20多位律師代表、委員的充分調查研究，幾乎涉及了當今中國社會的所有熱點、難點問題，他們的建議對社會的和諧平穩發展將產生積極影響”。律師人大代表、政協委員由于擁有法律專業優勢和較強的參與立法意識，相對來說具有較高的參與能力和水平，不僅提交議案提案數量較多，而且質量較高，被立法部門采納的比例和可能性也較大。

(二) 通過人大立法咨詢委員、立法助理身份參與立法

亞里士多德有句名言：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”，由此可見制定良法是實現法治的重要條件。中國人大的主要職能就是制定良法，但是我國現階段無論是人大常委會委員還是人大代表，大部分都是兼職委員和代表，而且大部分是非法律專業出身，他們的素質、能力和精力難以應付日益繁重的立法任務，這樣有可能導致劣法、惡法的產生，影響法治的實現。人大代表的職業構成非一朝一夕就能改變，人大代表的素質和能力非一朝一夕就能提高，聘請更多的人大立法咨詢委員和立法助理可以暫時彌補立法力量的不足。自從2002年深圳市人大常委會在全國率先嘗試法律助理制度以來，海口、上海、成都、鄭州、湖北等省市陸續進行類似的嘗試，全國各級人大常委會也相繼聘請了一批律師擔任立法咨詢委員。這些委員憑借自己豐富的法律專業知識和嫻熟的法律操作技能，成為各級人大常委會立法的有力助手和得力參謀，為促進立法科學化和民主化做出了重要貢獻。

(三) 接受委托立法

目前接受委托立法主要有部門參與立法、專家參與立法、律師參與立法三種模式。從律師接受委托立法來說，又可以進一步分為律師協會接受委托立法、律師事務所接受委托立法、律師個人接受委托立法三種亞模式。毫無疑問，人大及其常委會過去采用最多和實行時間最長的立法模式是部門參與立法模式，具有立法權限的人大及其常委實際采用的最多立法稿草案還是政府部門稿，政府部門在立法話語上具有絕對的強勢地位。因為人大主要的立法背景資料還得依靠各級政府及其職能部門提供的數據，人大一般認為政府部門立法效率較高，這也和人大及其常委會的專門委員會的職能不完善、辦公經費和人力物力有限有關，也和人大的權威在實際運行中不高有關，但是長期以來習以為常的部門參與立法模式存在明顯的弊端。律師參與立法的利處在于“律師是法律職業中最具職業化操作的人士，豐富的實踐經驗使得我們對法律漏洞之類的立法缺陷具有更強的洞察力，更容易從源頭上避免立法缺陷，律師起草的法規草案可操作性也更強一些，這正好可以彌補地方性法規文件味和政策味太濃、可操作性差的弊端；律師是社會工作者，既沒有行政權，也沒有任何既得利益，可以站在中立的立場上制定出體現各方利益、公正公平的法規草案；同時，律師還可以充分利用職業特點，廣泛接觸社會各界人士，聽取他們的意見和建議，為群眾和專家參與立法奠定良好基礎”。2001年重慶索通律師事務所接受重慶市人大委托負責起草《重慶市物業管理條例》草案，成為當代中國律師參與地方立法的標志性事件，在社會上引起了巨大的反響，以后類似的事例逐漸增多，2004年青島市人大委托青島兩家律師事務所起草了《青島市物業管理條例(修訂草案)》和《青島市城市房地產開發經營條例(草案)》，2008年安徽省人大委托安徽省律師協會未成年專業保護委員會負責起草了《安徽省未成年人保護條例》修訂草案。律師接受委托立法，產生了較好的社會效果，已經初步獲得了部分立法部門的認可。

(四) 通過直接上書和大眾傳媒參與立法

律師通過當選人大代表、政協委員、立法咨詢委員、立法助理和接受委托等方式參與立法，相對來說比較有效，因為有特定的身份，參與立法的權利有保障，能夠更多地得到立法機關的反饋和認可，但是能夠獲得這些特定身份的律師畢竟是少數。然而大部分作為“平民百姓”的律師還是可以通過直接上書立法機關，或者通過網絡、電視、報紙等大眾媒體參與立法的，他們在立法方面還是可以有所作為的。當然，目前對于律師參與立法的權利雖有戰略上的肯定和鼓勵，但是具體程序和技術上的缺乏以及具體措施可操作性不強，使得律師享有的立法參與權的實現面臨許多掣肘。律師通過直接上書和大眾傳媒直接或間接參與立法，確切地說只能是提出立法建議和意見，還不能像人大代表和政協委員那樣形成具有法律約束力的立法議案或提案，只是立法機關提起立法動議可供參考的背景材料，律師只能期望引起社會的廣泛關注，利用民意向立法部門施加輿論影響和壓力，促使立法機關重視，從而啟動立法程序，但是能不能被立法部門有效反饋和接納，律師并沒有主動權和強制性的權利。盡管律師直接上書和通過大眾傳媒提出立法建議和意見不具備強制力，但是律師因其豐富的法律專業知識、嫻熟的法律操作技能、敏銳的洞察力和強烈的責任意識，更能提出有價值的立法建議和意見，彌補法律空白和漏洞，從而促進我國立法體系的完善。2006年河南省10位律師上書全國人大常委會及國務院，建議取消暫住證；2007年廣東省周玉忠律師上書全國人大常委會，質疑城鄉同命不同價；2008年張立輝、張興奎、蘭志學3位律師上書國務院，建議統一“毒奶粉”賠償方案；2009年四川省李剛、羅毅2位律師上書全國人大，建議酒后駕車判刑；2010年四川省18位律師聯名上書全國人大常委會，建議就刑事附帶民事訴訟中的死亡賠償金問題做出立法解釋。這些律師直接上書的事例越來越多，經過媒體的公開報道后引起了社會的廣泛關注，甚至成功地促使立法機關啟動立法程序，推動了中國法治化的進程。

二、當代中國律師參與立法的制約因素

當代中國律師參與立法的制約因素很多，既受經濟發展水平、政治法治化水平、傳統政治法律文化等客觀因素的影響，又受政治決策者的心態和行為選擇、律師自身的參與意識和能力、普通民眾的支持和認可程度等主觀因素的影響，由于受到篇幅的限制，這里著重分析制約當代中國律師參與立法的客觀制度因素。從總體來看，現有的立法制度不完善，無法充分滿足律師不斷增長的參與立法訴求，這在很大程度上影響了律師參與立法優勢和參政議政功能的發揮。我國目前立法制度不完善之處突出表現為立法民主化不夠，包括律師在內的廣大普通公民參與不足，具體表現在以下幾個方面：

(一) 律師通過人大代表和政協委員參與立法的途徑不暢通

雖然律師人大代表和政協委員已經初步展現出強大的參與立法能力，但是人大代表和政協委員制度在具體設計上還有許多方面不利于律師當選和反映律師參與立法訴求的因素。具體表現在：第一，人大代表候選人的提名和產生方式不利于律師脫穎而出，律師協會并沒有推薦人大代表候選人的法定權利，缺少正式國家組織提名、推薦和支持的律師自薦候選人和聯名推薦律師候選人當選的可能性很小。第二，人大及其常委會的組成人員和結構不合理，具備較高法律素質的律師當選人數太少，比例太低。第三，人大代表與選民聯系不夠，律師無法有效地通過人大代表向立法部門轉達自己的立法訴求。第四，政協委員制度不完善，界別設置不合理，沒有單獨設立法律界別或律師界別，律師當選政協委員沒有制度保證。目前全國各地雖然也有律師當選人大代表、政協委員，但只是鳳毛麟角，而且只有少數精英律師受到青睞，絕大多數優秀律師仍然無法獲得政治安排。

(二) 律師無法成為立法草案提出的法定主體

有權提出立法草案的主體有限，律師難以成為立法草案提出的主體。我國現行的立法程序為“提出法律議案—_審議法律草案一表決和通過法律草案一公布法律”四個相互連接、前后有序的立法環節。當代中國律師參與立法不是每個環節都有權利參與。以全國人大及其常委制定的法律為例，律師人大代表可以參與第一至第三個環節，第四個環節“法律的公布”是由國家主席行使，絕大部分律師只能參與第一個環節，確切地說只能提出立法請求和立法草案，這并不具有法律上的強制約束力，立法機關不接受立法請求也無需承擔任何法律上的責任。因為我國對提出議案的權利有嚴格規定，《立法法》第十二條規定：“全國人民代表大會主席團可以向全國人民代表大會提出法律案，由全國人民代表大會會議審議。全國人民代表大會常務委員會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人民代表大會各專門委員會，可以向全國人民代表大會提出法律案，由主席團決定列入會議議程”；第十三條規定：“一個代表團或者三十名以上的代表聯名，可以向全國人民代表大會提出法律案，由主席團決定是否列入會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出是否列入會議議程的意見，再決定是否列入會議議程。專門委員會審議的時候，可以邀請提案人列席會議，發表意見”。從法律規定的立法草案提起的主體來看，包括律師在內的廣大普通公民并沒有提出法律議案的權利。

(三) 律師難以對立法審議過程施加有效影響

立法審議過程中公眾參與程度有限，律師難以施加有效影響。過去我國立法部門立法規劃或立法計劃、立法草案很少對外公布，公民對立法信息知之甚少，參與范圍十分有限。近年來這種情況有所改變，一些地方人大及其常委會為了保障公民參與立法的權利，也推出了_一些促進公民參與立法的措施，例如舉行立法新聞發布會、記者招待會和立法聽證會，實行公民旁聽制度，但是總體效果不甚理想。立法草案公布的媒體不具有廣泛性，知曉的公眾范圍有限，草案公布討論的時間較短，沒有經過充分的全民討論就結束征集意見，征集的大眾意見沒有受到應有的重視。“現在，我國立法過程中雖然有征集各部門、各地方和專家意見的程序，但是在機制上還缺乏公眾參與的程序和保障。立法過程對公眾和社會基本上是封閉的”。人大及其常委會開會審議法案期間，在會議駐地是不允許利益集團、公眾、律師個別接觸這些代表和委員，向他們傳達立法意見和建議的。在立法審議過程中沒有建立立法辯論制度，沒有展開充分的辯論質證，立法審讀“三審”、“三讀”程序流于形式，立法草案表面通過率很高，但反映民意不充分，立法質量不高，在實施過程中不順暢。

(四) 律師參與立法模式難以得到真正重視

政府部門主導立法，政府參與立法模式優先于律師參與立法模式。全國人大及其常委會在立法之前一般會制定立法規劃，但是“這個立法規劃很大程度上是由政府的各個部門依其利益提出的想要制定的法律為基礎，經全國人大常委會的有關機構協調后拼湊而成的大拼盤。哪個部門的權力意識強，立法積極性高，這個部門和領域的立法也就多。反之，哪個部門上計劃的立法就肯定少。或者涉及的不是一個部門管的事，或者是由幾個部門共管的事，或者立法難度大、比較棘手，尚無什么利益的立法，即使市場經濟十分重要，立法也十分困難。市場經濟立法反成了部門分配權力和利益的手段，把本不合理的政府職能和政府權力用法律固定下來”。地方人大常委會也存在類似情況，各級人大及其常委會立法權容易受地方政府主導，立法機關成為部門利益分配合法化的機器，大眾利益受到忽視和侵害，促使利益分配不公合法化、制度化、長期化。政府部門主導立法更注重“政府管理的權力”，容易忽視“公民權利的保障”，這也難怪許多法律條文的內容規定更多的是政府享有的管理權限和公民應遵守的義務及責任，變成了“政府管理法”，容易導致“惡法”的出臺。如果說執法腐敗是污染了水的下游，那么立法腐敗和立法不公是污染了水的源頭，其害甚大。律師由于其立場中立性，接觸社會面廣，精于立法技術，因此“律師參與立法模式”的優越性也逐漸受到立法部門和公眾的重視。近年來雖然有不少律師協會、律師事務所和律師個體零星參與立法或者整體接受委托立法，但是“律師參與立法模式”并沒有制度化的保障，全國人大及其常委會和中央政府幾乎還沒有整體上委托過律師參與立法，更多的是一些地方人大及其常委會和地方政府的零星行為，帶有較大的隨意性。例如什么時候什么樣的法律草案、多少法律草案委托律師立法，接受委托律師及其立法調研和起草上的要求，提交的立法草案是否受到重視、是否得以接受，接受多少，接受或者否定的事實和理由，受委托律師立法的報酬和支付方式等等一系列問題都沒有統一的法律規定。此外，受委托律師提交給立法機關的立法草案與政府部門提交的立法草案進行比較，大部分情況下是政府部門提交的立法草案更受重視或被更多地吸納，而律師提交的立法草案被修改得面目全非。

三、當代中國律師參與立法的完善機制

蔡定劍教授認為提高立法的民主化程度，擴大公民參與立法的權利，可以從以下幾個方面進行改革：一是開放法律起草資源，二是放開讓公眾參與討論，三是建立立法聽證制度，四是建立辯論制度。下面結合保障和擴大律師參與立法權利，討論如何進一步完善律師參與立法的機制。

(一) 吸收更多的律師進入人大和政協

破除律師參與立法的政治體制性障礙，疏通和拓寬律師當選人大代表和政協委員的渠道，吸收更多的律師進入人大和政協，具體可以從以下幾個方面著手：第一，盡量擴大人大代表候選人的范圍。允許律師協會與共青團、婦聯、工會等政治性社團一樣擁有推薦正式代表候選人的權利，鼓勵和允許律師自薦候選人和公民聯名推薦律師候選人，并且對所有候選人一視同仁，平等對待。第二，提高律師當選人大代表和人大常委會委員的比例。吸收更多的執業經驗比較豐富、參政意識和能力強的年輕律師成為專職代表或委員。如果現階段受到各種主客觀條件的限制，在現有的條件下還不能較大規模地擴大律師當選人大代表和政協委員的比例，可以尋求替代方案，那就是人大常委會整體上可以考慮聘請更多的律師擔任立法咨詢委員。或者為人大常委會委員個人聘請更多的律師擔任專兼職立法助理，讓立法助理協助人大常委會委員更好地工作；或者為人大代表和政協委員聘請律師擔任法律顧問，協助人大代表和政協委員更好地承擔立法工作。例如2009年陜西省司法廳選派1051名律師為494名省人大代表和558名省政協委員擔任法律顧問，提供“—對一”免費法律服務，“對人大代表提出的立法建議和政協委員的提案，從法律專業角度提出修改意見或建議；就代表委員在視察工作中涉及的法律問題，提出立法、執法、司法和工作方面解決問題的建議”，已經收到了較好的效果。第三，加強人大代表和選民、律師之間的溝通和聯系。安排人大代表回訪原選舉單位的選民，舉行由人大代表、普通選民和當地律師參加的座談會，由人大代表接受選民和律師的陳情、咨詢、質詢。第四，合理設置政協界別，增設法律界別或律師界別。深化政治體制改革，完善人民政協制度，迎合廣大律師的要求和期盼，盡快獨立設置法律界別或律師界別，保障律師制度化參與立法的權利。

(二) 追加律師成為法律議案的提出主體

擴大法律議案的提出主體，保障律師參與立法的權利。按照我國有關法律規定的，有權提出立法議案的主體只是有關國家機關、人大代表團和一定數量的人大代表和常委會委員，立法議案提出的主體過于狹窄。如果適當擴大立法議案的提出主體，賦予律師協會提起議案的權利或者把律師協會規定為法律草案必須征詢意見的主體，有利于促進立法的民主化和科學化。例如增加新的規定，允許中華全國律師協會向全國人大及其常委會和國務院提出屬于其職權范圍內的議案，地方各級律師協會向同級人大常委會和政府提出屬于其職權范圍內的議案。如果目前做到這一步尚有難度，退而求其次，規定各級律師協會是同級立法機關必須經過征詢立法草案意見的主體，也能擴大和保障律師通過律師協會參與立法的權利。“在一些國家，一定數量的公民聯名，可直接向議會提出法律議案的國家也有”，未來的立法改革甚至可以考慮允許包括律師在內的廣大普通公民聯名提出法律議案。盡管目前立法資源開放有限，立法改革步伐不大，有權提出法律議案的主體非常有限，但是這并不表明在此情況下律師就無所作為。法律議案不能僅僅憑立法機關“閉門造車”，需要包括律師在內的廣大普通公民向立法部門反映自己的立法訴求，以便立法部門整合民意，形成正式的立法議案。近年來有少數律師通過直接上書的方式，建議全國人大及其常委會、國務院制定或修改某項法律或法規，引起了相關部門和公眾的廣泛關注，最終成功地啟動了立法程序，這說明律師參與立法大有可為。

(三) 允許律師充分參與立法審議過程

擴大律師參與立法草案討論范圍，完善律師參與立法的程序。“立法程序的改革就是要使公民能廣泛參與、深入參與立法過程，使每部法律在制定過程都有各種不同意見、不同利益的碰撞，體現各種利益的磨合、妥協。這樣形成的法律產品，才會成為名副其實的‘民意’產品”。首先，保證律師通過媒介間接參與立法的權利。立法部門做到立法信息公開，通過各種渠道公布立法計劃、立法規劃和法律草案，留出足夠的討論時間和多種反饋的渠道，讓包括律師在內的廣大普通公民對法律草案參與討論，同時高度重視律師的合理反饋意見。其次，保障律師通過直接對話立法機關的方式參與立法的權利。立法機關安排合適的時間和地點，允許利益團體、公民和律師與參與法律議案審議的代表和委員直接對話，向其陳述自己的立法意見和主張。建立和完善公民旁聽制度，在立法機關審議法律議案期間，允許律師旁聽會議審議過程，允許律師在合適的時機發表意見。再次，通過完善立法聽證制度和建立立法辯論制度，讓法律草案經過充分的討論、質證，充分吸收民意。2005年5月，中共中央轉發的《中共全國人大常委會黨組關于進一步發揮全國人大代表作用、加強全國人大常委會制度建設的若干意見》明確提出：對涉及公民、法人和其他組織切身利益的法律草案，尤其是設定具普遍性的重要法律草案，都要向社會公布，并通過召開論證會、聽證會等形式聽取社會各方意見，尤其是基層群眾的意見和建議。應該嚴格按照該項規定要求，凡是關系群眾切身利益的重要法律草案，都必須公開舉行立法聽證。另外，從制度上進一步規定在舉行立法聽證會時，律師是立法聽證會主持部門必須考慮的參加人員之一，保障律師參與聽證會的權利，尊重律師在聽證會上發表的合理意見。允許和鼓勵律師人大代表對法律議案展開辯論，讓立法草案矛盾的焦點充分暴露，從而提高立法審讀的質量。

(四) 重視和推廣律師參與立法模式

限制政府部門參與立法模式的適用范圍，加大律師參與立法模式的推廣力度。目前政府主導立法非常普遍，如前所述，“政府部門立法”模式弊端甚多，容易導致部門利益法定化和權益分配失衡，有失立法公平，“因此，要縮小、限制政府提案范圍，盡可能減少行政部門起草法律議案。同時，讓公民、社會組織也參與起草法律草案，并使他們起草的法律草案也能有機會通過有效途徑進入代表大會或常委會會議議程”。律師參與立法模式因其特有的優勢能夠更好地承擔起草立法草案的責任，更應受到立法機關的重視，進一步把律師直接起草或接受委托起草法律草案或接受征詢意見制度化、法律化、長期化。律師參與立法模式根據具體情況可由律師協會、專業委員會、律師事務所、資深律師具體實施，以便各盡所能，發揮特長。有的律師認為，律師立法作為一種新型的委托立法方式，與其他兩種立法模式的“優勢和弊端一樣明顯，各有利弊，要互相彌補才是正確的道路。部門立法，突出缺陷是為本部門爭權力、爭利益，要審批權、處罰權、搞許可制、增設費項等等，乃至挖別的部門有利可圖的墻角，踢出自己難管的事項，容易造成越位立法、法律沖突等現象，但部門立法效率高，有利于保障執法效果。專家立法的優點是具有前瞻性科學性，但理論性強可操作性不足。律師立法的優勢是比較中立，可操作性比較強，缺點是立法經驗不足。”有的地方人大立法采取政府稿、專家稿、律師稿雙軌或多軌模式，或者由三方共同參與立法，有利于發揮各自長處，從而促進立法民主化和科學化。

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