誠信，投資市場秩序的原動力

文/張國炎

誠信，投資市場秩序的原動力

文/張國炎

張國炎

上海社會科學院法學研究所研究員、上海市法學會金融法研究會副會長

誠信是做人之根本，也是法人、合伙、公司經營、營業之根本。

目前，證劵投資市場的誠信問題之所以成為投資者關心關注的焦點，是因為，綜觀股市或證券市場，絕大部分的糾紛根源均為誠信的缺失，進而產生欺詐。例如內幕交易、操縱市場、侵占股民財產、挪用公司資金、發布虛假信息、隱瞞事實真相，誤導、偽造或篡改記錄賬簿賬戶、散布不真實謠言和向市場注入價格反映的市場報告、維持提高降低或波動證券市場價格等。

應該說，上市公司講誠信并不是法律對它們的歧視或社會對它們的偏見，而是因為它們向社會公眾發行了股票，從社會公眾那里吸取了資金，法律為了保護社會公眾而設計出更為嚴格的上市條件，并且上市公司在上市前也明知法律有相應的要求和規定，其愿意承擔法律所施加的義務，及如果違反法律規定（包括違反合同法的規定），其愿意承擔法律規定的責任和合同約定的違約責任。

誠信，“帝王原則”

誠信可分為不同形式或語境下的誠信，例如百姓生活中所碰到的誠信不一定有法律約束力，有些人可以信口開河，不承擔法律責任。

但法律上的誠信就不一樣，它不僅具有履行效力，而且可以被強制執行，一旦違反法律義務，違法人員將會承擔行政法、民商法，乃至刑法上的責任。

針對于上市公司的誠信，應該分為多種情形。

一種是針對公司法所規定的義務，例如對公司的忠誠勤勉以及對公司控股股東的忠誠；另一種是證券法規定的義務，主要是對公眾股東的忠誠及對證券市場的忠誠。

兩種忠誠雖然有些相似，但在證券法上，后者似乎更為重要，其義務更為重要及其責任更為重大。

上市公司還應在經營業務上講誠信，如全面履行合同、不欺詐客戶、不非法壟斷市場等，而這種誠信主要是履行買賣法、合同法、反不正當競爭法或反壟斷法上的義務。

誠信的根本有以下幾點。

第一，誠信是建立在善意基礎上的行為。善意是指在行為或交易中事實上的誠實。就商人而言，善意是指事實上確實是誠實和遵循貿易中公平交易、公道的商業準則。善意是一種無形及抽象的品質，在某些情況下，它包含了真誠信仰，沒有惡意，沒有欺詐或追求不合理的優勢的意圖。每個人的親身善意都有著他自己的思想和內在精神。善意是一種真誠的意圖，無需他人再作了解的常識。在通常情況下，善意通常被用于解釋誠意或沒有欺詐目的之思想狀態?？偠灾埔庖庵改橙说呢熑位蛄x務的真誠性。因此就上市公司及其高管而言，在任何情形下都應該堅持善意理念。

第二，誠信還必須基于合理的商事習慣。除法律有明文規定外，一些商事習慣、一些傳統的經營理念都體現了誠信，例如地方習慣、職業習俗、依法律行為之性質、當事人雙方的態度、訂約前后的態度斟酌其內容。以及應依其目的意義及其精神所在，而作補充的解釋。

第三，誠信也是基于明辨是非之基礎上而成就。明辨是非也是能力的表現，它要求每一個人看清是非，辨別是非，遇事講原則而不是和稀泥，例如獨立董事既然作為公司的高管，他（她）就應該代表小股東的利益，在平衡小股東與控股股東及經理人之間的關系，及在符合公司發展利益的前提下，作出自己的獨立的判斷及行使表決權。

第四，誠信是使人信賴。使人信賴就是要證明自己的行為是善意的、正當的，具體到上市公司而言，是指每個高管和控股股東，包括監事、獨立董事、財務總監等必須在任何時候要樹立起其為公司所做的一切都是正當和合法的。

誠實信用作為商人契約的前提，進而發展到債權債務的適用，又發展為民商法的系統原則，或成為私法的“帝王原則”，乃至現行社會已經不分私法和公法，不分實體法和程序法，也不分傳統法系和法律領域，均以誠實信用為高層次的理念加以信奉和遵循。這充分說明我們的社會在追求更高的理念，在發展。

反欺詐，立法的目標

契約自由意味著市場交易的效率和效益，誠實信用原則則表達了對經濟生活中利益公平和道德文明的向往。契約自由對社會經濟發展具有積極的推動作用，但由其所引發的殘酷競爭、追逐私利及其所導致的當事人事實上不平等、濫用權利、爾虞我詐等社會負面效應，契約自由本身卻顯得無能為力，只有靠誠實信用原則來緩沖和潤滑，使其不僅能平衡當事人之間的利益關系，而且可以平衡當事人與社會之間的利益關系。

簡言之，我們的社會應以商事法規來限制不當契約自由，以反映更高的誠實信用精神，例如證券法、公司法、合同法、反不正當競爭法、反壟斷法等許多規定都是為了限制不當契約關系而設定。

上市公司講誠信的根本還在于公司的高管要講誠信，這些高管必須堅持誠信基本原理和立法之內在精神和政策，來管理公司、維護股東的合法權益。

股市或證券市場絕大部分的糾紛根源均是欺詐行為。從法律分析，欺詐有以下幾種：民法意義上的欺詐，即侵權行為所導致的欺詐；刑法意義上的狹義性欺詐，即刑法中規定的詐騙罪；刑法意義上的廣義性欺詐，即由刑法加以調整、禁止、制裁的一切虛假或掩蓋事實真相，并使人誤信或上當的行為。

從競合行為分析，欺詐除前述行為外，還可包括：民法上的脅迫；刑法上的貪污、盜竊、挪用、侵占、賄賂、偽造、變造、非法吸收存款、非法發行有價證券、內幕交易、泄露內幕信息、操縱市場、壟斷市場、惡意透支、抽逃或虛假注冊資本、誤導、虛假記錄、虛假報告等，但是，由于是競合行為，它們往往會被其他行為所吸收，并構成除欺詐行為以外的非法行為；行政法上的做假賬、虛假廣告、虛假陳述、故意保留須公開的信息、散布謠言、誤導、泄露秘密等。

綜上，反欺詐不僅是立法任務，也是監管部門的義務，亦是公眾監督的義務。綜觀公司和證券立法里，反欺詐都將是立法的宗旨，更是立法的目標和任務。換句話說，如果沒有反欺詐的任務，有關公司立法和證券立法對公眾來說都是多余的。同時我們也可以看到，為了反欺詐及達到市場的平衡，公司法及證券法的另一任務就是保護公眾社會利益。結合這些立法目標，我們的法律即會制定出更多的授權監管機構來監管市場和上市公司的任務及保護公眾利益的任務，以及法律還會授權這些監管機構及司法部門制裁或處罰違法違規的上市公司和高管。

完善機制，提升上市公司誠信度

誠信是有序市場的自身需要，維護市場誠信是立法的目標，堅持誠信是每個公民做人之根本，為達到這些目標及提升上市公司及其高管的誠信度，筆者建議：還需要完善相應的機制以提升上市公司及高管的誠信度。

（1）將誠信確定為市場新秩序的原動力。堅持社會文明、政治文明必須以誠實信用的原動力作為基礎，否則，社會文明、政治文明無法推廣。特別是現代市場秩序和調整該市場秩序的規范也需要誠實信用的基礎和動力，只有有了誠實信用的推進力，社會才能有正義的道德和進化的道德，并有新穎的市場秩序或符合現代社會的市場秩序。學英雄、樹典范需要有誠心誠意的本能，否則是走過場?！俺兄Z制”更需要有誠信的背景或有誠信的原動力，否則僅是一種假象的文明。由此，我們不難理解：將誠實信用作為原動力不僅能推進社會發展，而且這一原則還能被廣大公民、社會各階層所接受。除此之外，將誠實信用作為原動力，不僅可以保障社會追求的底線，也可以使這一底線不斷提高或推進，或至少可以不時地調整。最后筆者認為，選擇誠實信用為創造市場新秩序的原動力，其另一原因是：誠實信用沒有負效應，而且它不會被社會的發展所淘汰。

（2）建立一個行政附帶民事處罰的機制，例如證監會通過調查發現上市公司確有違法亂紀行為時，而且已經或將要對購買其股票的公眾造成損失，在對該上市公司做出行政處罰的同時，一并計算民事損失的賠償，即既包括行政罰款又包括民事賠償的金額，并且明確規定該部分的民事賠償金將用作為民事賠償，以此減少民事群體訴訟，及提前完成法院訴訟的前置程序。

（3）加強后續處罰力。我們現行的法律有些局限性，例如，某上市公司的高管貪污1000萬元，其最高可判15年，如果他退還了所有款項，也是要被判15年的監禁；如果他拒不交還贓款，15年后被釋放，那么他還可以利用這1000萬元“翻身做人”。所以在這種情況下，處罰并不能起到強制執行效力或預防效力。由此，作者認為，雖然處罰具有強制力及可以防范一些違法人員犯法，但是處罰并不是唯一的防范手段。如果我們設計出后續處罰執行力，例如法院可以判決限制違法人的日后消費水準，繼續還款直至還清；禁止該人今后的任何經營行為；限制違法人進入證券市場進行交易，或讓違法人承擔賠償損失等，這樣不僅會增加犯罪成本，而且會損害違法人的名譽，從而限制犯罪或違法。

（4）加強為上市公司提供服務的中介機構的道德素養。由于個別中介為了獲得某些上市公司的業務，不遺余力地提供歪門邪道的想法或違背誠信的做法，與某些上市公司共同侵害公眾利益，所以加強這些中介機構的職業道德素養，完善中介公司業務中立性的法律規范就非常重要了。■

編輯：靳偉華 jinweihua1014@sohu.com