消除建筑市場“陰陽合同”方法探究

■傅杰軍

陰陽合同在建設(shè)工程施工領(lǐng)域普遍存在，陰陽合同問題的解決牽涉到各方面的價值取向和利益取舍問題。本文試從三個方面提出對策，以徹底消除陰陽合同現(xiàn)象。

一、提高市場主體的法治意識

社會主義市場經(jīng)濟也就是法治經(jīng)濟，市場主體必須學(xué)會在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)活動，一切違法行為都應(yīng)當受到制裁。建設(shè)工程施工活動因標的巨大、周期長且涉及面廣，活動參與人必須提高法治意識，依法維護自身合法權(quán)益。建筑市場中，必須從根本上提高建設(shè)單位和施工單位對陰陽合同的性質(zhì)和危害性的認識，才能從根本上杜絕產(chǎn)生陰陽合同問題。作為建設(shè)單位，首先應(yīng)當認識到陰陽合同的違法性;其次，還應(yīng)當認識到簽訂陰陽合同并不能從根本上保護自身利益。因為與陽合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的陰合同的效力是不確定的，沒有任何人、沒有任何方式能夠保證陰合同始終合法有效，一旦與施工單位發(fā)生糾紛，在尋求司法救濟時，陰合同的效力就會大打折扣乃至無效。這樣通過陰合同約定的事實就可能全部歸于無效，相當于沒有約定，這樣，想從陰合同中漁利的想法也將最終落空。部分本可以在陽合同中約定的事實也可能約定在陰合同中，給建設(shè)單位帶來不必要的損失。作為施工單位，是目前建筑市場過度競爭的受害者，也是陰陽合同現(xiàn)象的受害者。筆者認為，只有大力提高施工單位的法治意識，明白一方面不能簽訂陰合同，另一方面，對己經(jīng)簽訂的陰合同，要主動拿起法律武器維護自身合法權(quán)益，通過司法途徑糾正自身在陰合同中所作的錯誤的、不合法的讓步與承諾，使建設(shè)工程施工合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)到具有合法效力的白合同上來。一旦依法維權(quán)成為施工單位的共識，則建設(shè)單位即便想簽訂陰合同也難以找到合適的簽約對象，同時，建設(shè)單位還不得不考慮簽了陰合同后還是要面臨可能被依法宣告無的風(fēng)險。這樣，陰陽合同現(xiàn)將大大減少。

二、建立和完善建筑市場信用監(jiān)管機制

市場經(jīng)濟中，信用在經(jīng)濟活動中發(fā)揮著重要的作用，對于業(yè)主、發(fā)包人、承包商、擔(dān)保公司的信用管理和監(jiān)督管理是規(guī)范和完善我國建筑市場企業(yè)信用資質(zhì)建設(shè)的重要方面，建立企業(yè)信用檔案管理制度將企業(yè)的信用信息以檔案方式進行管理表彰信用企業(yè)，揭露不良行為信用單位，可以激勵企業(yè)自身信用建設(shè)，保障工程擔(dān)保的順利實施，提高整個建筑市場的信用水平，規(guī)范建筑市場信用體系建設(shè)。

建筑市場信用監(jiān)管是指建設(shè)監(jiān)管機構(gòu)就市場主體遵守建筑領(lǐng)域的法規(guī)、規(guī)范性文件、標準或規(guī)范及合同履約等狀況施行監(jiān)管，采集資質(zhì)資格、經(jīng)營管理、安全管理、質(zhì)量管理、社會責(zé)任等方面的具體行為記錄和工程業(yè)績等信息，做出守法履約狀況的監(jiān)管評價，包括概述行為事實、歸屬信用項目、認定評價檔次、生成評價等級和監(jiān)管提示，并實施差別化監(jiān)管的制度和措施。其實質(zhì)是行政監(jiān)管、操作手段和支持技術(shù)等的特定組合。在法律制度不完備、監(jiān)管體制與機制有欠缺、行業(yè)自律缺權(quán)威的現(xiàn)狀下，為防止出現(xiàn)管理真空，行政監(jiān)管必須承擔(dān)更多責(zé)任，因地制宜實行信用監(jiān)管評價。美國的建設(shè)監(jiān)管主要靠信譽和風(fēng)險約束，監(jiān)管處理依據(jù)條例或規(guī)則層次分明，用定量指標衡量被檢查者的行為，并記錄在案，納入數(shù)據(jù)管理，將其既作為當期檢查的處罰依據(jù)，也提供日后監(jiān)管的信息支持。這一模式也值得借鑒。

三、行政處罰與司法制裁并舉，消除黑白合同現(xiàn)象

“新司法解釋”雖然沒有宣告陰合同無效，但是確立以備案的中標合同（即陽合同）作為結(jié)算工程款的依據(jù)這一原則仍然在法律上堵住了建設(shè)單位通過陰合同漁利的可能。通過司法途徑宣告陰合同無效或者以陽合同為結(jié)算依據(jù)，都會對建設(shè)單位的利益產(chǎn)生重大影響，都是對建設(shè)單位的司法制裁。但是司法制裁畢竟屬于事后救濟，到了結(jié)算工程款時，工程己經(jīng)竣工了。筆者認為，從規(guī)范建筑市場秩序、加強建筑市場管理的角度出發(fā)，建設(shè)行政主管部門、工商行政主管部門等行政機關(guān)有必要依法對建設(shè)單位簽訂陰合同的違法行為給予處罰，達到行政處罰與司法制裁并舉、消除陰陽合同現(xiàn)象的目的。

陰合同的簽訂違背了《招標投標法》、《建筑法》、《反不正當競爭法》等法律和其它行政法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定，當事人應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。《招標投標法》第59條規(guī)定“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正:可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第83條重申該規(guī)定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，或者招標人擅自提高履約保證金或強制要求中標人墊付中標項目建設(shè)資金的，有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。這條規(guī)定完全可以作為各級建設(shè)行政主管部門在陰陽合同案例中對建設(shè)單位進行行政處罰的法律法規(guī)依據(jù)。《反不正當競爭法》第巧條第2款規(guī)定“投標者和招標著不能相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭”。第27條規(guī)定“投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價;投標者和招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。對簽訂陰陽合同的行為，法律法規(guī)的處罰規(guī)定是明確的(即責(zé)令改正、罰款)，但實際上因此受到處罰的建設(shè)單位卻很少。“有法必依”是社會主義法治的基本要求，建設(shè)行政主管部門和工商部門應(yīng)當依法加強對建筑市場中簽訂陰陽合同行為的監(jiān)管，嚴格執(zhí)法、嚴格處罰簽訂陰合同的建設(shè)單位。

行政處罰和司法制裁的有機結(jié)合，有助于震懾乃至打消建設(shè)單位簽訂陰合同的主觀意圖，從而消除陰陽合同現(xiàn)象。