論商標的合理使用制度

■何中龍

本文在考察我國有關商標合理使用的立法規定和司法實踐，并借鑒外國經驗的基礎之上提出，完善我國的商標合理使用制度，應從立法上填補我國法律的空白，構建適應我國的商標合理使用制度的認定標準，結束我國目前法律依據不全或者無法可依的狀況。

“合理使用”一詞來源于著作權法，其后被引入商標法。在我國，商標合理使用制度長期以來被人們忽視，理論界還沒有達成共識。而相關規定的缺乏，使司法與立法斷裂，出現了很多性質相同但判決迥異的案件，這對商標合理使用的研究提出迫切要求。本文擬對此提出拋磚引玉的看法。

一、商標合理使用之概述

1.商標合理使用的概念

商標合理使用，是指在法律允許的范圍內，善意、正當地使用他人商標或相近標識，而不必經商標權人同意也不必支付報酬的一種合法行為。商標合理使用包括敘述性使用和指示性使用。

2.商標合理使用的特點

首先，商標合理不必經商標權人同意也不必支付報酬。商標合理使用是不用經過權利人許可的合法行為，使用人不必支付對價。

其次，商標合理必須是善意、正當地使用。使用人必須是“合理地、正當地、誠實地”使用相關商標或者標識，而不能惡意使用他人商標或“搭便車”。

最后，商標合理使用不得作為商標使用。在商標合理使用中，被使用的商標或者相關標識不能以商標來使用，或者只是利用其“第一含義”使用。

二、商標合理使用之我國規定

我國對商標合理使用的規定，最主要的是體現在《商標法實施條例》第四十九條中。條例規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用人無權禁止他人正當使用。”

這條規定的不足主要表現在:首先，該條例屬于行政法規，法律位階比較低，不利于保護權利人利益。其次，條例僅規定了商品商標的合理使用，對服務商標沒有做出規定，不利于其他人行使商標合理使用權。再次，該條例僅規定了敘述性使用的幾種類型，對于指示性使用和其他類型沒有明確規定，缺乏完整性。最后，該條例僅規定了注冊商標的合理使用，而對于非注冊商標缺乏相應規定，這不利于保護非注冊商標，特別是非注冊馳名商標。

法律制度的缺失，導致了我國商標合理使用實踐的缺位，具體表現在相關判決無法可依或者法律依據不足。各級法院在具體的案件認定中，有各自的判斷標準，導致相似性質的案件，會出現相反的判決的情況，這對我國的司法權威產生不利影響。

三、商標合理使用之外國考量

1.美國

美國《蘭哈姆法》第33條第2款第4項規定：“將并非作為商標，而是對關當事人在自己的商業上的個人名稱的使用，或者對與該當事人有合法利益關系的任何人的個人名稱的使用，或者對該當事人的商品或者服務，或其他地理產地有敘述性的名詞或圖形使用，作為合理使用，當然這種使用必須是只用于敘述該當事人的商品或服務的正當、誠實的使用。”可見，美國商標合理使用有以下特點：首先，使用是為了描述自己的商品或服務；其次，使用是正當、善意、誠實信用的；最后，使用不能是商標意義上的使用。

2.日本

日本《商標法》第26條規定了商標權效力所不及的范圍包括：1.以普通的方式用自己的肖像或自己的姓名、或著名的雅號、藝名或筆名及其上述的略稱所表示的商標；2.以普通的方式用該指定商品或與此類似商品的通用名稱、產地、銷售地、品質、原材料、功能、用途、數量、形狀、價格，或生產加工或使用方法或時期表示的商標；3.該指定商品或與此類似的商品上所慣用的商標。其中第1項規定不適用于在設立商標權注冊以后，出于不正當競爭的目的用自己的肖像，或自己的姓名、名稱或著名的略稱的情況。

3.法國

法國《知識產權法典》第L.713-6條規定：商標注冊并不妨礙在下列情況下使用與其相同和近似的標記:1.用作公司名稱、廠商名稱或標牌,只要該使用先于商標注冊,或者是第三人善意使用其姓氏；2.標注商品或服務尤其是零部件的用途時必需的參照說明,只要不導致產源誤人。但是這種使用損害注冊人權利的,注冊人可要求限制或禁止其使用。

4.小結：

各國對商標合理使用的規定，一般都規定必須是善意的、合理的、誠實信用的使用。而對于被使用的商標是否是作為商標意義上的使用，各國規定則存在著一些差別，美國要求不得作為商標使用，而日本、法國規定可以作為商標使用。

四、我國的商標合理使用制度之構建

針對我國商標法對于商標合理使用制度的缺失規定，以及為了解決我國司法實踐在商標合理使用制度上的缺位局面，本文認為，應從以下幾個方面來完善我國的商標合理使用制度。

第一，完善相關立法。我國的商標合理使用制度規定在《商標法實施條例》中，而該條例是行政法規，位階太低，不利于保護相關權利人利益，應當將商標合理使用制度寫進《商標法》。

第二，明確關鍵概念。應當在商標法中對商標合理使用的概念作出規定。借鑒外國經驗，本文認為，商標合理使用，是指在法律允許的范圍內，善意、正當地使用他人商標或相近標識，而不必經商標權人同意也不必支付報酬的一種合法行為。

第三，界定合理范圍。應當明確，商標合理使用包括說明性合理使用和指示性合理使用兩大類。前者主要是為了在描述性詞匯具有“第二含義”的情況下，非權利人可以使用該描述性詞匯，如使用“兩面針”商標。后者是在某種情況下，不得不引用他人商標來體現自己商品或服務的情形，如“提供寶馬維修服務”中，引用“寶馬”商標。

第四，構建認定標準。商標合理使用的認定標準，具體來說，應該包括下面幾個因素：

首先，使用是善意、正當的使用。使用人主觀上應當是善意的，是出于正當的目的，是誠實信用的使用；或者在某些情況下，不得不利用權利人的商標或者類似標識。并且這中使用不得具有“搭便車”的行為。

其次，使用不是作為商標使用。“并非作為商標使用”，是商業中的一種方法，使用的目的不是作為商標而使用，而是“第一含義”的引用或者非商標的指引。一般來說，一般公眾也不會認為改商標是作為商標使用。

再次，使用只是為了說明或者描述自己的商品或者服務。合理使用者在使用他人的商標時，必須是一種合理使用的行為，是為了推銷自己的產品或者服務，而不是利用他人的商標。

最后，使用不會造成相關公眾的混淆。使用人使用他人相同或近似商標，不會造成使用人和商標權人商標的混淆。這要以一般的公眾作為認定的標準，即不會引起一般公眾的混淆作為最后認定的標準。

第五，其他法律補充。“反不正當競爭法在整個知識產權體系中處于基礎地位”，當《商標法》以及《商標法實施條例》中有關商標合理使用制度的規定不太完善時，利用反不正當競爭法作為補充。

總之，商標合理使用制度的構建，是為了平衡公眾利益和商標權人利益，為實現這一目的，應當明確商標合理使用的概念，并且從立法上填補我國法律的空白，構建適應我國的商標合理使用制度的認定標準，結束我國目前法律依據不全或者無法可依的狀況。

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[3]武敏.商標合理使用制度初探[J].中華商標,2002(07).

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