芻議我國電子檔案立法的迫切性及其建議

路建華

（同煤集團(tuán)檔案處，山西 大同 037003）

從1970年美國國家檔案和文件管理局（NARA）接收了第一批電子文件開始，世界各國的檔案機(jī)構(gòu)開始陸續(xù)接收、保管電子文件，電子檔案的概念應(yīng)運(yùn)而生。并且隨著電子文件應(yīng)用和傳輸?shù)姆奖憧旖荩约笆澜绶秶鷥?nèi)綠色、低碳、環(huán)保和無紙化辦公潮流的發(fā)展要求，電子檔案之發(fā)展趨勢(shì)亦呈井噴之狀，據(jù)我國有關(guān)部門2006年進(jìn)行的調(diào)查顯示，僅我國中央和國家機(jī)關(guān)、中央企業(yè)，每年形成的具有保存價(jià)值的各類電子檔案就近2億件，這還不包括各級(jí)地方政府、企事業(yè)單位和個(gè)人形成的浩瀚如煙的電子檔案，沒有人也更無法統(tǒng)計(jì)全世界每年究竟能產(chǎn)生多少件電子檔案。而且電子檔案不僅量的增長(zhǎng)速度驚人，種類也日趨豐富，除了數(shù)據(jù)文件、數(shù)據(jù)庫、電子郵件之外，地理空間數(shù)據(jù)、數(shù)字影像等甚至還有一系列無法預(yù)知的新型電子檔案類型不斷面世。可以毫不夸張地說，未來世界的檔案主角必將是電子檔案。但是由于電子檔案信息的易復(fù)制和刪改性、信息的非直接感官識(shí)別性、信息與載體的可分離性等特點(diǎn)，使得電子檔案這個(gè)檔案家族的新生寵兒從誕生的伊始，就因其不具有傳統(tǒng)意義上最能體現(xiàn)檔案原始性記錄的內(nèi)容與形式高度統(tǒng)一、直感形象的檔案“原件”身份，而處于一種備受質(zhì)疑、無所適從的被歧視地位，所以說電子檔案的法律地位一天得不到確認(rèn)，就無法真正取得“檔案”的資格，檔案天然的憑證或者證據(jù)屬性則均與電子檔案無緣。這無疑給檔案界帶來前所未有的沖擊，迫使檔案界、法學(xué)界不得從法律層面上來尋找合適的方法來規(guī)范電子檔案的形成過程，力求用一種全新拓展的思維模式來定義電子檔案的法律地位。實(shí)際上，從電子檔案誕生的那一時(shí)刻起，隨著世界各國，特別是發(fā)達(dá)國家關(guān)于電子文件法律地位確認(rèn)和逐步完善的大量法律法規(guī)的不斷頒布，在國際上，電子檔案逐步回歸到其本應(yīng)享有的憑證或者證據(jù)能力的檔案待遇，已是不爭(zhēng)的事實(shí)。但在我國由于電子文件法律立法的缺失，使得電子檔案獨(dú)立的憑證或者證據(jù)能力的法律地位時(shí)常受到質(zhì)疑，尤其在國際商務(wù)或訴訟中敗北的案例已是屢見不鮮。故此，借鑒世界各國電子文件立法的發(fā)展思路，盡快加強(qiáng)我國電子文件法律的立法，乃是確認(rèn)我國電子檔案獨(dú)立法律地位的當(dāng)務(wù)之急。

1 我國電子檔案的定義

提到電子檔案，必然涉及到電子文件的概念，在我國檔案行業(yè)，電子文件這一概念最早見于國家檔案局2000年制定的《檔案工作基本術(shù)語》的定義：“電子文件是指以數(shù)碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)系統(tǒng)閱讀、處理并可在通訊網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)奈募！?002年的《電子文件歸檔與管理規(guī)范》進(jìn)一步將電子文件這一概念完善為“在數(shù)字設(shè)備及環(huán)境中生成，以數(shù)碼形式儲(chǔ)存于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計(jì)算機(jī)等數(shù)字設(shè)備閱讀、處理，并可在通訊網(wǎng)絡(luò)上傳送的文件。”該規(guī)范雖然僅適用于黨政機(jī)關(guān)電子文件的歸檔管理，但依稀可見電子檔案概念的雛形。2007年9月建設(shè)部的《建設(shè)電子文件與電子檔案管理規(guī)定》中，電子檔案這一概念首次出現(xiàn)，卻僅限定為“建設(shè)電子檔案”的定義：“具有參考和利用價(jià)值并作為檔案保存的建設(shè)電子文件及相應(yīng)的支持軟件、參數(shù)和其他相關(guān)數(shù)據(jù)。”2008年5月國家檔案局和發(fā)改委聯(lián)合下發(fā)的《國家電子政務(wù)工程建設(shè)項(xiàng)目檔案管理暫行辦法》將電子檔案的定義更加限定為“電子政務(wù)項(xiàng)目檔案”的定義：“是在電子政務(wù)項(xiàng)目全過程中形成的、具有保存價(jià)值的各種形式和載體的歷史記錄，是電子政務(wù)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收、運(yùn)行維護(hù)、升級(jí)改造等工作的重要依據(jù)。”直到2009年11月國家檔案局頒布的《企業(yè)檔案工作規(guī)范》才明確電子檔案的定義：“電子檔案是指具有保存價(jià)值的歸檔電子文件及相應(yīng)元數(shù)據(jù)、背景信息和支持軟件。”

2 電子法律制度的發(fā)展

2.1 世界各國關(guān)于電子法律制度的發(fā)展歷程

從世界各國關(guān)于電子文件法律地位的立法進(jìn)程看，由于許多國家傳統(tǒng)的證據(jù)法都要求提交證據(jù)的原件。而電子文件最原始的形式是儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)內(nèi)的磁性介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，無法被人識(shí)讀。只有通過屏幕顯示或輸出文件才能為人識(shí)讀，很難說這就是“原件”，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件”。如果仍然只承認(rèn)原件才能作為證據(jù)，副本或其他形式的文件均不能作為證據(jù)的話，由此而否認(rèn)電子文件所主張的事實(shí)的真實(shí)性的話，必將對(duì)電子商務(wù)的國際化潮流造成致命的打擊。為了解決這些沖突，美國最早通過判例法確認(rèn)符合“商業(yè)記錄”要求的計(jì)算機(jī)文件可被采納為最佳證據(jù)，并允許當(dāng)事人在證明其無從取得原件的情況下，可以使用抄本證明原件內(nèi)容。并于1995年首先在猶他州頒布了《數(shù)字簽名法》，成為全世界第一部全面確立電子商務(wù)運(yùn)行規(guī)范的法律文件。

1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)推出了具有風(fēng)向標(biāo)意義的《電子商務(wù)示范法》。該法第五條明確規(guī)定了“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。”并在第八條、第九條對(duì)電子文件的原件形式和證據(jù)能力作了更具可操作性的詳細(xì)闡述。

之后，許多國家和地區(qū)紛紛制定了實(shí)質(zhì)意義上的電子商務(wù)法律，均承認(rèn)電子文件與現(xiàn)實(shí)的書面文件具有相同的法律地位。其中，有代表性的包括：1997年意大利的《數(shù)字簽名法》，1998年新加坡的《電子交易法》，1999年加拿大的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》，2000年5月歐盟的《電子簽名統(tǒng)—框架指令》等。

菲律賓2001年8月1日開始生效的《電子證據(jù)規(guī)則》更加開宗明義：確定該規(guī)則適用于任何電子文檔和電子數(shù)據(jù)信息，以及所有民事訴訟程序、準(zhǔn)司法和行政案件。從而把能夠證明案件事實(shí)的電子文檔、電子簽字、作為傳聞規(guī)則例外的采用電子、光學(xué)乃至其他類似方法制作的商業(yè)記錄、錄音、視頻、錄像和瞬息證據(jù)、電子證言等，都納入到電子證據(jù)的范疇中來，使電子證據(jù)的法律概念呈現(xiàn)廣義化特征，從而使電子檔案獨(dú)立的憑證或者證據(jù)屬性得以充分體現(xiàn)。

2.2 我國電子檔案制度的發(fā)展

在我國規(guī)范檔案法律地位的基本法——《檔案法》，甚至在1996年的修正時(shí)，電子檔案仍然沒有被納入檔案的概念之中，國家檔案局1999年6月發(fā)布的《檔案法實(shí)施辦法》第21條規(guī)定：“檔案縮微品和其他復(fù)制形式的檔案載有檔案收藏單位法定代表人的簽名或者印章標(biāo)記的，具有與檔案原件同等的效力。”應(yīng)當(dāng)說這一規(guī)定為電子檔案法律效力的確認(rèn)奠定了一個(gè)良好的開端。1999年3月通過的《合同法》第11條首次賦予數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)于書面形式同等的法律地位。這里的“數(shù)據(jù)電文”顯然指的是電子文件。但該法條僅對(duì)合同有效。我國的刑事、民事、行政三大基本訴訟法中也均沒有給予電子文件證據(jù)以獨(dú)立的法律地位，而是被涵蓋在視聽資料中，并附加了苛刻的“結(jié)合本案的其他證據(jù)”、或“經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)、公證審查”等條件，才能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

2005年4月1日《電子簽名法》的施行，標(biāo)志著我國第一次從法律層面上給予電子文件法律地位的確認(rèn)，盡管其主要適用于商務(wù)領(lǐng)域當(dāng)事人的約定使用，但其賦予電子簽名具有與手寫簽字或者蓋章同等法律效力，同時(shí)確認(rèn)符合一定條件的電子文件“視同為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件”、“不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用”的規(guī)定，畢竟為電子檔案回歸其獨(dú)立的憑證、證據(jù)能力及原件的法律地位，掃清了法理上的障礙。

此外，《檔案工作基本術(shù)語》《電子公文歸檔管理與管理規(guī)范》《建設(shè)電子文件與電子檔案管理規(guī)范》《企業(yè)檔案工作規(guī)范》的陸續(xù)公布施行，則為確保各類電子文件的法律效力，提供了權(quán)威性的管理規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

而2011年被提請(qǐng)審議的《刑事訴訟法修正案草案》將“電子數(shù)據(jù)”作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類的規(guī)定，看似寥寥幾字，卻意義重大。這一修正案一旦通過，意味著電子檔案將徹底擺脫長(zhǎng)期以來司法實(shí)踐對(duì)其法律效力質(zhì)疑的尷尬局面，從而為電子檔案的全面立法鋪平了道路。

3 我國電子檔案的立法建議

基于我國目前電子檔案立法的空白和其管理規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的初具框架現(xiàn)狀，筆者建議應(yīng)采取“母法先行，子法細(xì)行，地方試行，逐步推廣”的立法步驟，以達(dá)到既要解決目前電子檔案的法律地位和效力問題，又要考慮立法的全面、準(zhǔn)確，更要兼顧法律的可操作性。

3.1 母法先行

首先在《檔案法》的修訂中明確電子文件、電子檔案概念的內(nèi)涵和外延及其法律效力，并對(duì)電子文件的歸檔要求、認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)行機(jī)制等作宏觀方面的原則規(guī)定，既對(duì)電子檔案的法律地位予以確認(rèn)，又為規(guī)范具體的電子文件立法形成方向性的指引。

3.2 子法細(xì)行

由于電子文件貫穿到社會(huì)的方方面面，一部《檔案法》遠(yuǎn)不能囊括電子文件法律規(guī)范的全部，所以在我國已有或者即將頒布的有針對(duì)性的電子文件法律、法規(guī)和規(guī)范性文件中，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地修訂或規(guī)定具體的內(nèi)容，做到既要統(tǒng)籌兼顧，又要避免互相沖突。

3.3 地方試行，逐步推廣

由于電子檔案的內(nèi)涵在不斷豐富，其立法在國際上也沒有多少經(jīng)驗(yàn)可循，直接進(jìn)行國家層面的立法可能由于高度的抽象、概括而不具有可操作性。如果先由地方立法，不僅調(diào)整范圍小，而且可靈活地作出更具可行性、可操作性的調(diào)整，待先行探索的方案成熟時(shí)，再將其上升到國家層面的法律，從而保證了立法的嚴(yán)肅性。例如：由安徽省檔案局研究制定的《文書類電子文件元數(shù)據(jù)方案》檔案行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)通過安徽省范圍內(nèi)的試用可行之后，由國家檔案局審定并在全國頒布施行。

4 結(jié)束語

總之，電子檔案的日趨“井噴式”繁榮，與其備受質(zhì)疑的的法律地位矛盾，促使電子檔案的立法愈加迫切。為此，積極借鑒國外有益的成果，首先確立電子檔案的法律地位，乃是構(gòu)建具有中國特色的電子文件法律法規(guī)體系的當(dāng)務(wù)之急。

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