關于違約責任不適合精神損害賠償的反思＊

劉廷華

（宜賓學院政府管理學院，四川 宜賓 644000）

在對違約責任是否包括精神損害賠償，通說持否定態度。［1］（P42）在持否定說的學者中，王利明教授的觀點最具代表性。他認為，我國法律目前不允許對違約責任適用精神損害賠償是合理的，未做出規定并不屬于法律漏洞，尚不需要由法官來填補。為論證自己的觀點，他還提出以下幾點理由：第一，精神損害賠償是違約責任與侵權責任的區別之一，只有侵權法才能對精神損害提供補救；第二，實行精神損害賠償不符合合同的性質與特點；第三，對精神損害提供補救違反了合同法的可預見性規則，將會使訂約當事人在訂約時形成極大的風險，從而極不利于鼓勵交易；第四，在違約責任與侵權責任競合的情況下，精神損害完全可以通過侵權之訴解決；第五，精神損害賠償難以計量，給法官過大的自由裁量權。［2］（P708－712）但是，上述理由無一成立。

一、精神損害賠償決不專屬于侵權法，符合合同法的立法宗旨

盡管精神損害賠償誕生在侵權行為法中，重在對人身權受侵害的救濟。但是，呆板地堅持傳統的違約責任與侵權責任嚴格區分的理論框架已經不能適應新的情況，也不應成為將精神損害賠償排除在違約責任之外的理由。因為，精神損害賠償根本不是先驗地永恒地屬于侵權法的問題，這種反對給予因違約造成的精神損失以合同救濟的做法是法學中的“原教旨主義”。［3］實際上，違約責任和侵權責任同為民事責任的基本形式之一，侵權行為會造成精神損害，違約行為也同樣會造成精神損害，為什么只有侵權責任制度才能獲得賠償？這無疑是法律的漏洞。正如臺灣學者曾世雄所言：“某種權利或法益，依法律應受保護，侵害之應負侵權責任時，如將該權利或法益易置于契約下，當違反契約之結果侵害及該權利或法益時，理論上，應肯定其違約責任。準此，如該權利或法益為生命、身體、健康、名譽自由之人格權，而侵害之應負非財產上損害賠償之侵權責任，則違約之結果侵害及該生命、身體、健康、名譽或自由，并生非財產損害時，理論上應無不可依違約責任之原則使負賠償非財產上損害之理。”［4］（P363）

而且，在有些合同關系中，一方以金錢上的支付來換取精神利益的享有，而不是以金錢換財物。當這種類型的合同被違反時，如果只賠償受害人金錢上的損失而不賠償其精神上的損害，顯然與當事人訂合同時的意愿不符。因為，合同的本質在于合意，所以從理論上講，當事人的合意當然可以是精神利益方面的，當這類合同被違反時允許受害者提起非財產損害賠償是合同本意所要求的。而且，我國《合同法》第一條規定：“為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。”無可否認，合同當事人的精神利益屬于其合法權益，理應受到合同法的保護。此外，違約可能造成精神損害是一種客觀的事實，理論界對此似無異議。［5］有損害就應賠償，而且完全賠償原則歷來被認為是損害賠償之最高原則。對于違約的情形而言，因違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應當由違約方負賠償責任。［6］（P454）法律之所以規定違約人應賠償對方遭受的全部損失，主要是為了防止違約人將違約成本外部化從而導致過多的違約。根據經濟學的觀點，違約行為會給對方當事人造成損害，具有明顯的外部性。如果不用賠償對方的損失，相當于違約人沒有承擔全部的違約成本。于是，違約人違約的私人成本小于社會成本，結果必然是違約水平高于有效率的水平。因此，既然違約可能造成對方的精神損害，違約人賠償這樣的損失就是理所當然的。

二、防止濫訟

精神損害本質上是受害人對痛苦的主觀感受，因人而異，沒有為人們易于辨認的物理特征。在物質世界中無法確切考量精神損害是否存在，達到何種程度，受害人也無法提供有力的證據予以證明。有學者擔心，不能排除一些情況下受害人偽裝精神痛苦而提出欺詐性的賠償請求。若支持受害人在無人身或者財產損害情況下的精神損害賠償主張，則意味著任何人在任何情況下，都可以向法院提起訴訟。一旦受害人成功得到賠償，將引發潮水般的精神損害賠償訴訟。［7］（P38）當各種真的假的、大的小的精神損害未經審查一擁而入法院，會出現“訴訟爆炸”，當事人也會不堪訴累。如果關上“這扇門”就沒有問題了。［3］（P90）即，這樣做是為了防止精神損害賠償請求權的濫用，避免法院因訟源過多，無法承受。［8］但是，上述主張明顯是不合理的。首先，如把證據問題作為否認違約精神損害賠償的理由，等同于否認了整個精神損害賠償制度。盡管“原告所受的身體上的損害至少可以說明原告的精神損害不是虛假的，因為身體上的損害而可能伴隨有精神上的痛苦也在常理之中”。［9］（P173）但侵犯人格權引起精神損害的證明問題依然存在。如果以證明上的困難否認違約精神損害賠償，那么侵犯人格權而引起的精神損害也會因此失去存在的合理性。其次，在理論上，民事訴訟上的發現真實不同于我們自然科學上的發現真實。［10］在民事訴訟中，至于證明達到了什么樣的程度可以認為是“查明了真相”或“發現了真實”，長期的實踐和經驗的積累會在法院內部產生或形成一定的未加言明甚至未能言明的標準。［3］（P90）證明問題的關鍵在于社會的接受程度。因此，不可因為證據這類技術上的問題而因噎廢食。

三、難以量化與法官自由裁量權過大的問題

精神損害是受害人遭受的非財產損失，具體內容則是精神或肉體痛苦，其基本特色，在于不可以金錢價額予以計算。［11］（P244）因為精神損害往往帶有非常強烈的主觀因素，難以參照市場價格進行計算，無法按客觀的標準對其加以確定，若要賠償難免造成對非財產損害的不當使用以及對情感傷害的過度賠償。［12］而且，精神損害金錢賠償的具體量化的標準很難掌握，無疑要賦予法官相當程度的自由裁量權。［13］（P18）必須承認，精神損害賠償的確有其特殊性，確定其程度有一定困難，但并不能將此作為否定違約精神損害的理由。畢竟，在侵權引起的精神損害賠償的量定過程中，同樣無法回避這些問題，我們并沒有因此而斷然否決侵權領域的精神損害賠償。而且，精神損害的量化也不應是不可逾越的難題。一方面，長期的司法實踐已經積累了豐富的經驗。另一方面，通過立法，可以對量化方法、最高和最低限額以及量化精神損害賠償數量的參照因素等進行規定，限制法官的自由裁量權。

四、違反可預見性，增加締約風險

有學者認為違約所造成的精神損害是違約方在締約時不可預見、也不是其應當預見到的因違約所造成的損失。在一方違約以后，要求違約方賠償因違約造成的非財產損害，將會給訂約當事人增加較大的風險，從而不利于鼓勵交易。［14］注意，“可預見性”是一個事實判斷，對違約方能否預見到某項損失的判斷，大陸及英美法國家均采用客觀標準，以一個理性之人或常人等為標準。［15］（P276）不可否認，在現實生活中，大量存在諸如旅游合同等合同的目的不是追求經濟利益，而是為了安寧和快樂的享受，或者是為了擺脫痛苦與煩惱，包含著精神利益。理性人在締約時完全可以預見違約會給對方造成精神損失。垂特爾教授認為，在這類合同中對違約造成的目的受挫給予（諸如精神傷害）賠償實屬正當與合理。［16］（P877）其次，如果認為允許違約精神損害賠償會使違約一方的責任變得模糊不清，增加契約的締結和契約權利分配面臨新的風險，因而嚴重阻礙商業和貿易的發展，［17］這種擔心同樣是多余的。可能恰好相反，允許違約精神損害賠償可以對牢固樹立誠信原則起到良好的促進作用，并能更好地保護當事人的合法權益，促使他更加信賴合同，進而更愿意從事交易。

五、違約精神損害賠償是否具有懲罰性

有學者認為：“違約的損害賠償責任，是一種補償性的違約責任，沒有懲罰性，而違約造成精神損害時，由于失去了賠償的基礎和衡量的依據，顯然已不具備補償性，而是一種懲罰性措施，這是與違約損害賠償的性質和目的是不相同的”，［18］對于精神損害賠償的功能，由于視角的不同，因此形成了若干種的觀點，歸納起來主要有精神損害賠償的單一功能說、雙重功能說、三重功能說和四功能說。［19］（P10）精神損害賠償的實質是法律強制不法行為人向受害人支付一筆金錢，目的主要在于補償受害人因違法行為所遭受的精神損害并撫慰受害人的精神痛苦。因此，精神損害賠償主要體現的是補償功能。當然，精神損害賠償責任也是法律對不法行為人的否定性評價和財產制裁，在一定程度上也表現出了懲罰性質，但是“精神損害賠償的懲罰功能不是其基本功能，應是其填補損害功能附帶的兼具的另一種功能”。［20］（P695）因此，以合同法上不允許懲罰性賠償而禁止精神損害賠償的說法是無法成立的。而且，在我國當前信用制度尚未建立和完善、違約率居高不下的背景下，排斥違約責任的懲罰功能也是不合時宜的。

六、責任競合制度無法解決違約精神損害問題

一方當事人遭受精神損害時，不法行為人的行為可能有三種情況：第一種情況，單純的侵害法定人身權及帶有特定人格特征財產權的行為，這是純粹侵權法領域中的精神損害賠償問題。第二種情況，某一行為是確定的違反合同主要義務的行為，這種違約行為給當事人造成了嚴重的精神損害，然而其本身并不構成侵權行為。第三種情況，某一行為既屬于違約行為，又屬于侵害法定人身權及有特定人格特征財產權的行為，即現代民法理論中討論較多的侵權責任與違約責任的竟合問題。

對于第一種情況，當事人直接以侵權為由提起訴訟即可獲得相應的救濟。問題出在后兩種情況。先看第二種情況，當事人違約造成對方嚴重的精神損害當并不構成侵權行為。按照時下的法律規范，當事人往往難以獲得精神損害賠償。這是一個明顯的法律漏洞。在第三種情況，責任競合往往是由于債務人加害給付引起的。所謂加害給付，是指因債務人的不適當履行造成債權人的履行利益以外的其他損失，即，侵害了債權人的現有財產和人身等固有利益。［6］（P218）我國合同法第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”該條規定了違約責任與侵權責任的竟合。［21］（P208）學者認為，責任競合只是允許受害人作出選擇，同時也要求受害人只能選擇一種，而不能使兩種責任同時并用，一旦并用，就否定競合的存在。［6］（P322）而且，這一規定否定了在加害給付中對因違約造成的精神損害的合同救濟。因為，如果非違約方能夠以違約之訴請求違約方承擔因違約造成的人身、財產權益和精神損害的，就沒有必要再規定“或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”。顯然，該條對“或者”部分的規定，主要在于精神損害賠償的要求。［22］但是，利用責任競合制度處理違約精神損害賠償問題是不理想的，不能充分地補償受害人遭受的損失。

首先，違約責任中包含的精神損害賠償可以保護某些侵權法無法保護的當事人的利益。［17］（P500）尤其是當違約造成了精神損害卻又難以認定侵權行為時，也就是說不發生侵權責任與違約責任的競合，依我國現行法律規定，受害人將無法通過責任競合來提起侵權之訴而獲得精神損害賠償。所以，我國應承認因違約產生的精神損害賠償，以彌補這樣的“真空地帶”，更切實地保障人格利益。而且，在違約致人精神損害的場合，依違約主張精神損害賠償更具有訴訟便利性，也更符合生活邏輯。［23］

其次，由于違約責任和侵權責任在構成要件及法律適用上存在著重大的差異，選擇違約責任還是侵權責任起訴會導致不同的法律后果，也關系到當事人的精神損害是否能得到賠償。例如，我國合同法采用嚴格責任的歸則原則，只要當事人未履行或不當履行合同義務，不論違約方是否具有故意或過失都應承擔違約責任；而我國侵權行為法對侵權責任主要采用過錯責任原則，在特殊情況下采用無過錯責任和公平責任原則。由于歸則原則的不同，在我國合同法規定的合同之訴中，受害人通常對違約過錯不負舉證責任。而在一般侵權責任中，受害人通常要對加害人的過錯負舉證責任。可見，適用違約責任規則更容易使受害人勝訴，更有利于保護受害人的合法權益。

最后，責任競合理論本身就存在嚴重的弊端。由于受害人能且只能選擇其中的一項請求權，這種二選一的方法并不一定能有效地保護其權益。例如，甲從開發商乙處購得商品房一套。在交付使用后不久，房屋坍塌，造成甲的財產及人身受到損害。甲也因此而遭受了嚴重的精神損失。在這個案例中，甲的損失有兩種：一種是房屋本身的損失，屬于合同履行利益的損失，只能根據違約責任要求賠償；另一種損失是人身傷害，屬于履行利益以外的損失，應依據侵權責任要求賠償。因此，如果甲基于違約責任要求乙賠償損失，只能就房屋的損失主張賠償，原則上，不能就身體受到的傷害和精神損害主張賠償。而如果基于侵權責任主張賠償，只能就身體傷害和精神損失主張賠償，但不能對房屋的損失主張賠償。因此，按照責任競合理論來處理，不論當事人選擇違約責任請求權，還是侵權責任請求權，單獨救濟都無法彌補債權人合同利益和固有利益的雙重損失。正是由于責任競合的漏洞，有學者才主張在責任競合的情形下，受害人可以在合同法上的救濟之外，另行提起侵權之訴要求賠償精神損害。［22］顯然，因為一方當事人違約而提起兩次訴訟是不經濟的，更好的方法應該是在違約責任之訴中允許精神損害賠償。

七、比較法考察

從比較法上，我們也難以找到否決違約精神損害賠償的理由。盡管人們普遍認為英國合同法的一般規則為：在合同領域，感情傷害的損失及對個人名譽造成的損害不可獲得賠償。但在司法實踐中，法官們也創造了一系列例外。根據這些判例，至少在下列三種情形下違約是可以適用精神損害賠償的：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三是違反合同帶來的生活上的不便直接造成了精神痛苦。［24］（P667）根據1933年發表的《第一次合同法重述》第341條規定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負責或不顧后果，并且造成了人身傷害，被告在訂約時有理由預知這種行為將導致除金錢損失外的精神損失。”1981年發表的《第二次合同法重述》第353條規定：“精神損害賠償將不予支持，除非違約行為導致人身傷害或合同或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結果。”可見，美國法對違約造成的精神損害基本上跟隨了英國的做法，確立了“一般限制，例外允許”的原則。這些例外可能要看：（1）看合同的種類，即合同具有個人或特別性質，以致于訂約時的精神損害賠償就已經預見到；（2）看違約方的違約行為，即違約行為是故意的或極不負責任的。［25］

德國民法253條規定：“非財產上之損害，以在法律有規定者為限，得請求以金錢賠償之。”根據德國民法，一般情況下，對于受害人因違約發生的不愉快，屬于非財產損害，不能依契約法的規定請求賠償。［26］（P141－142）但法院在處理旅行合同相關案件的實踐中，通過假期商業化，使旅游合同下的假期利益具有財產性質，突破了德國民法第253條對精神損害賠償請求權的限制。［27］根據德國議會2002年7月19日頒布的《關于修改損害賠償法規定的第二法案》的規定，對《德國民法典》第253條作了修訂。現在的第253條則分為兩款，內容為：（1）損害為非財產損害的，僅以法律上有規定為限，才能請求以金錢賠償。（2）由于侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須損害賠償的，也可由于非財產損害而請求合理的金錢賠償。［28］在多數場合下，德國法修正后的非財產損害保護大都可以歸類于侵權責任與違約責任相競合的情形，在違約責任與侵權責任存在競合的情形下，引入違約非財產損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產損害的救濟方法。［29］因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責任基礎從侵權責任擴展到合同責任及危險責任領域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產法益仍然游離于法律保護的范圍之外。

在法國，最初合同法對于精神損害賠償的認定是頗為消極的，對違約所造成的精神損害如何加以保護，立法也沒有特別的規定。且法國學術界一直認為，合同的目的不在于保護當事人的人身利益，而僅在于保護其經濟利益，故違約造成的非財產損害不屬于賠償的范圍。［30］（P248）但自1833年起這一狀態發生了改變：經由判例確認，非財產上的損害賠償所適用之規定與財產上的損害賠償并無不同。［4］（P321）此后，法國法院在違約精神損害賠償方面表現得非常寬容大度，凡是有精神損害的地方，無論是因侵權引起還是由違約引起，都可以請求賠償。［31］（P258）實際上，法律條文并沒有規定侵權行為責任場合與合同責任場合之區分，法國民法典第1149條被認為是將此二者均予包含了。［32］（P216）

《國際商事合同通則》第7．4．2條規定：“（1）受損害方當事人對由于不履行而遭受的損害有權得到完全賠償。此損害既包括該方當事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益，但應考慮受損害當事人由于避免發生的成本或損害而得到的任何收益。（2）此損害可以是非金錢性質的，例如包括肉體和精神上的痛苦。”該條文明確規定非金錢性質的損害也可賠償。這可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，喪失美感等，也可指對名譽的攻擊造成的損害。［33］（P168－171）此外，《歐洲合同法原則》第9：501第二款規定，“（1）受害當事人有權對因對方不履行而造成的損失請求賠償，只要該不履行沒有依第8．108條而免責。（2）可獲取損害賠償的損失包括：（a）非金錢損失；（b）合情合理的易于發生的未來損失。”［34］（P864－865）不難看出，《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》對違約精神損害賠償都是予以承認的。

綜上，在對違約精神損害賠償問題上，各國的做法存在一定的差別。英美法系采用了一般限制而例外允許的模式，允許精神損害賠償的例外集中在締約目的是為了獲取精神利益的合同。德國法通過立法明文規定違反旅行合同可以請求精神損害賠償，而違反其它合同只有在責任競合時才可以提起精神損害賠償。此外，法國法、《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》采取了一般允許的模式，非常慷慨地授予受害人請求違約精神損害賠償的權利。

八、結論

上文的分析已經清楚表明，反對違約精神損害賠償的理由無一成立。通過比較法的考察，我們發現，國外在對待違約精神損害賠償問題上的做法盡管并不統一，但均沒有一概而論地斷然予以否決。因此，我國當前否定違約精神損害賠償的做法是值得反思的。而且，當前制度在純粹違約造成精神損害以及責任競合情況下都表現得不盡人意，不能有效救濟受害人，助長了違約人的違約行為。因此，我國應建立違約精神損害賠償制度，這完全符合我國合同法的立法宗旨，能切實有效地保障當事人的合法權益，促進市場交易的繁榮。

［1］韓世遠．違約損害賠償研究［M］．北京：法律出版社，1999．

［2］王利明．合同法新問題研究［M］．北京：中國社會科學出版社，2003．

［3］程嘯．違約與非財產損害賠償［A］．梁慧星．民商法論叢（第25卷）［C］．香港：金橋文化出版有限責任公司，2002．105．

［4］曾世雄．損害賠償法原理［M］．北京：中國政法大學出版社，2001．

［5］關今華．精神損害賠償數額評定問題五論［J］．中國法學，2001，（5）：96－102．

［6］王利明．違約責任論［M］．北京：中國社會科學出版社，2000．

［7］Vivienne Harpwood，Modern Trot Law（Sixth Edition）．Cavendish Publishing Limited．2005，p．38．

［8］王泉．精神損害賠償法定性的突破和擴張［J］．學術交流，2003，（12）：48－50．

［9］（美）文森特·R·約翰遜著，趙秀文等譯．美國侵權法［M］．北京：中國人民大學出版社，2004．

［10］王亞新．民事訴訟與發現真實——社會學視角下的一個分析［A］．清華法律評論（第1輯）［C］．北京：清華大學出版社，1998．159．

［11］王澤鑒．民法學說與判例研究（第2冊）［M］．北京：中國政法大學出版社，1998．

［12］馬格諾斯．非經濟損失的損害賠償［J］．法學譯叢，1991，（5）：35－39．

［13］關今華．精神損害的認定與賠償［M］．北京：人民法院出版社，1996．

［14］余延滿，冉克平．違約行為引起的非財產損害賠償問題研究［J］．法學論壇，2005，（1）：86－89．

［15］（美）邁克爾·D·貝勒斯著，張文顯等譯．法律的原則——一個

規范的分析［M］．北京：中國大百科全書出版社，1996．

［16］G·H·Treitel．Treitel On Contract，Eighth Edition．London：Sweet＆Maxwell Press，1991，p．877．

［17］（英）納爾森·厄農常著，肖國厚譯．違約與脯神損害賠償［A］．民商法論從（第16卷）［C］．香港：金橋文化出版有限責任公司，2000．50l．

［18］張用江．違約損害賠償范圍探討［J］．法學論壇，2001，（6）：32－37．

［19］胡平．精神操損害賠償制度研究［M］．北京：中國政法大學出版社，2003．

［20］楊立新．侵權法論［M］．北京：人民法院出版社，2004．

［21］劉家琛．合同法新制度的理解與適用［M］．北京：人民法院出版社，1999．

［22］李永軍．非財產性損害的契約性救濟及其正當性——違約責任與侵權責任的二元制體系下的邊際案例救濟［J］．比較法研究，2003，（6）：47－62．

［23］王成．侵權損害賠償計算的經濟分析——以人身及精神損害賠償為背景．比較法研究［J］，2004，（2）：91－100．

［24］何寶玉．英國合同法［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．

［25］姜作利．美國合同法中的精神損害賠償探悉［J］．法學論壇，2001，（6）：38－44．

［26］王澤鑒．民法學說與判例研究（第7冊）［M］．北京：中國政法大學出版社，1998．

［27］Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss：German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp．679－680．

［28］韓赤風．非財產損害賠償制度的一次歷史性變革——論《德國民法典》撫慰金條款的新近調整及其意義［J］．北京師范大學學報，2007，（2）：106－111．

［29］倪同木，夏萬宏．違約非財產損害賠償問題研究——以《德國民法典》第253條之修改為中心［J］．法學評論，2010，（2）：46－54．

［30］尹田．法國合同法［M］．北京：法律出版杜，1994．

［31］楊立新．民商法理論爭議問題［M］．北京：中國人民大學出版社，2004．

［32］（日）山口俊夫．法國債權法［M］．東京大學出版會，1986．

［33］對外經濟合作部條約法律司編譯．國際商事合同通則［M］．北京：法律出版社，1996．

［34］韓世遠．歐洲合同法原則［A］．載梁慧星．民商法論叢（第12卷）［C］．北京：法律出版杜，1999．864－865．