美國出口管制中的誘惑偵查

黃 風,齊建平

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京 100875)

美國出口管制中的誘惑偵查

黃 風,齊建平

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京 100875)

美國以《出口管理法》和《武器出口管制法》為基本框架建立起寬泛而嚴厲的出口管制法律制度,其目的是通過對特定物品和技術的管制維護國家安全,落實美國外交政策。誘惑偵查頻頻亮相于出口管制執法活動中,呈現出介入的超前性、高度的欺騙性、極強的誘惑性等特征,并且更多地體現出一種“將犯罪意念植入無辜者腦子”的傾向。近幾年來美國出口管制執法部門頻繁地將這一策略運用于在對中國的出口貿易管制中。有鑒于此,國家應當建立預警和宣傳服務機制,加強領事保護和外交保護,企業或個人應遵守美國出口管制法律制度,善用合同中的“鑒于條款”,訴訟中可以借助“陷阱抗辯”等相關的司法規制以維護自身利益和安全。

出口管理法;武器出口管制法;誘惑偵查;陷阱抗辯

在打擊犯罪與保障人權的博弈中,誘惑偵查以其在打擊隱蔽性犯罪、有組織犯罪等方面的不俗表現而備受美國偵查機關的青睞。9·11事件后,為防止大規模殺傷性武器和軍民兩用敏感技術流入恐怖分子和危險國家之手,美國加大出口管制領域的執法力度,誘惑偵查頻頻亮相于出口管制的執法活動中。受“中國威脅論”影響的美國出口管制執法部門更是把中國這個“最具競爭力的潛在敵手”當作重點“盯梢對象”。作為一種徘徊于“合法與非法之模糊邊緣”并發揮著“制造犯罪與控制犯罪”之作用的偵查手段,誘惑偵查一旦沾染上政治色彩,極易異化為一種圈套伎倆。出于正常商業交往的國人在對美貿易中可能更多的關注經濟風險,而忽視了隱性的法律風險,一旦被美國出口管制執法機構鎖定,身陷囹圄不是不可能。因此,了解美國出口管制法律制度,正視出口執法中的誘惑偵查策略,在法律框架內尋求風險防范和應對之策對于與美貿易的國人來說具有極強的現實意義。

一、問題的提出

2004年4月兩名華裔被告人徐有財、楊祖偉接到了毫無懸念的上訴裁定:維持初審法院判決,控方有關非法出口武器設備罪的兩項指控成立。至此,美國媒體大肆炒作的“中國竊取美國高科技軍事設備”案終于華麗謝幕①案 件的基本事實和判決意見參見 USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang,364 F.3d 192(2004)。。徐有財原系密蘇里州的一位商人,因給中國朋友咨詢一名為“KI V”的加密設備(該設備有很強的民用屬性),被聯邦移民與海關執法局的秘密工作人員盯上,該特工冒充設備的銷售人員,數次與徐有財洽談購買事宜。徐起初并不知道這一設備被列入軍火清單之列,屬于美國出口高控產品,當其知道后,表示“自己不想干違法的事”,但該特工表示,他有辦法將設備運出美國,并且積極為此出謀劃策,該“熱心的銷售者”把一切事宜料理妥當后,提出讓徐自己找設備的運輸商,就這樣楊祖偉卷入案中。當楊祖偉知道設備的情況后,堅決不同意幫助運輸。特工就以“徐的貨款已經交清,如果楊不同意運輸就不發貨”威脅徐有財,讓徐有財做楊的工作,楊礙于朋友情面只好答應幫忙,實際上直至被捕楊也沒有為設備的出口運輸做任何的準備工作。在聯邦法院的初審、上訴審中,被告人關于“軍火清單中所列物品的模糊性規定有違正當法律程序原則”“偵查機關的誘惑行為構成偵查陷阱”等言之鑿鑿的辯護理由顯得如此的微弱,法院最終以驚人的一致認定兩被告人有罪①。

美國似乎鐘情于在出口管制中炮制“中國間諜案”,此種偵查伎倆屢屢得逞②近幾年國內媒體不斷爆出類似案件,具體情況可參見以下報道:“美國情報機構等四大利益團體炮制中國間諜案!”,資料來源:強國網,http://www.Chnqiang.com/article/2009/1031/mil_9603_1.shtml(原載《國際先驅導報》,轉載日期:2009年10月31日);“美國特工利用華商一手炮制中國間諜案”,資料來源:星島環球網,http://www.stnn.cc/chinafin/200907/t20090727_1070117.html;“‘中國間諜’是如何炮制的”,資料來源:騰訊網,http://news.qq.com/a/20091030/001086.htm;“美國‘釣魚執法’炮制‘中國間諜案’半年10余起”,資料來源:中華網,http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091108/15693523.html,登錄時間 :2010年 11月 17日 。。2009年4月,美國特工們又將誘惑伎倆重施于兩中國公民憲宏偉和李禮身上,2010年9月份,二人被捕于匈牙利,等待他們的可能是引渡美國,接受美國司法機關審判的命運。2008年年底,憲宏偉從網上看到一款可作為存儲器替代品的 PROM芯片,他通過郵件與美國方面的銷售人員取得聯系,對方主動推薦了美國的 Habor Trade International(HTI)公司,并強調 HTI公司是 BAE公司在憲宏偉所在地區 (中國)的唯一經銷商,非常樂于滿足該地區的采購需求。2009年4月,憲宏偉開始與 HTI公司負責人Malcolm Lee(美國特工)聯系,在聯系中,Malcolm Lee明確表示:如果相關產品涉及美國出口許可證的問題,他可以找到合適的辦法滿足當事人的采購要求。憲宏偉曾明確提出通過物流公司正常進口報關,在北京交貨,但此建議被Malcolm Lee堅決否定。2009年10月,憲宏偉與Malcolm Lee在網上談成40片 PROM芯片的采購意向,隨后支付了第一筆預付款近2萬美元。2010年5月,Malcolm Lee主動提出在匈牙利交貨,如果憲宏偉不去匈牙利,他就斷絕合作。同時,Malcolm Lee以第一筆預付款相要挾,催促威脅憲宏偉匯出第二筆預付款。因擔心預付款被侵吞,憲宏偉隨后支付了第二筆預付款,并答應了Malcolm Lee的要求。2010年9月1日,憲宏偉和李禮乘飛機抵達匈牙利首都布達佩斯,但還沒入海關就在機場被匈牙利警方逮捕,理由是:他們違反了美國《武器出口管制法》和《國際武器貿易條例》③參見《兩中國公民被美設陷阱在匈牙利誘捕》,載《法制日報》2010年10月25日第6版;《美國特工誘捕中國公民續:家屬怒斥美國行徑》,資料來源:環球網,http://world.huanqiu.com/roll/2010-11/1230891.html,登錄時間:2010年11月 26日 。。

可以預見,在“中國威脅論”的政治鼓吹之下,美國針對中國出口管制的誘惑偵查將繼續上演。國內媒體雖注意到這一現象,但更多關注的是對誘惑行為的聲討以及誘惑偵查背后的政治企圖,鮮有談及為誘惑偵查行為提供可能性的美國寬泛而嚴厲的出口管制法律制度,也沒有論及風險防范及應對之策。正是基于這種情況,筆者擬從美國出口管制法律制度談起,探尋出口管制中誘惑偵查的特征,在此基礎上,提出一個具有操作性的風險防范和應對之策。

二、寬泛而嚴厲的出口管制法律制度

美國對外貿易管制制度由來已久,二戰后至今,建立起了一套嚴厲的國內單邊出口管制法律體系,其目的是通過對特定物品和技術的管制維護美國國家安全,落實美國外交政策[1]。現行美國出口管制法律體系主要由兩大部分組成:第一部分民用項目,重點是所謂的“軍民兩用”項目的技術和產品的出口。管制該項目的主要法律依據是《1979年出口管理法》(ExportAdministration Act)以及相對應的細則《出口管理條例》(ExportAdministration Regulations),商務部主要負責這類項目的管制,尤其是商務部下屬的產業安全局 (Bureau of Industry and Security)負責具體的政策實施、政策協調和出口許可證審批等工作①參見“The mission of the Bureau of Industry and Security”,http://www.bis.doc.gov/Compliancean-denforcement/index.htm(accessed November 25,2010).。第二部分主要管理軍用項目 (munitions items),即武器、軍火和防務技術、產品和服務。《武器出口管制法》(The Arms Export ControlAct)和《國際武器貿易條例》(International Traffic in Arms Regulations)是管理該項目出口的主要法律。這類項目主要由國務院負責,具體的負責部門是國務院國防貿易管制委員會 (Directorate ofDefense Trade Control)②參見“Mission of TheDirectorate ofDefense Trade Controls”,http://www.pmddtc.state.gov/(accessedNovember28,2010).。

(一)《1979年出口管理法》及其實施細則《出口管理條例》

《1979年出口管理法》的前身是《1949年出口管制法》(Export Control Act of 1949),該法案是在冷戰的大背景下出臺的,從其歷史沿革、指導思想以及具體規定來看,這部《出口管理法》主要是防范蘇聯和其他社會主義國家,對這些國家的出口要求最苛刻、審查最嚴格、程序最繁瑣,此后該法又在1981、1985、1988年進行了三次小幅修正[2]。《1979年出口管理法 》已于 2001年 8月 21日期滿 ,2009年 8月13日,美國總統決定將《1979年出口管理法》中軍民兩用產品和科技的出口管制規定延續1年,直至2010年8月16日,新法施行前,該法繼續有效③參見“中華人民共和國商務部進出口公平貿易局:國別貿易投資環境報告2010”,第125-126頁,資料來源:中華人民共和國商務部進出口公平貿易局網,http://gpj.mofcom.gov.cn/accessory/201004/12713000-15261.pdf,登錄時間 :2010年 11月 26日 。。《出口管理條例》是美國商務部依授權制定的實施規則,美國現行的軍民兩用物品的出口管制主要體現在該《出口管理條例》中。兩部規范的主要內容如下:

1.出口管制的對象。《出口管理法》授權美國總統可以“阻止或限制任何處于美國管轄權內之產品或技術出口,或任何處于美國管轄權內之人出口產品或技術”。該法案還規定了域外管轄原則,凡是原產于美國的產品,無論當時處于世界哪個角落,經過幾次交易,美國法律均設定自動管轄權,至于已制成的外國產品乃至在海外組裝的產品,美國亦通過核定其中的“美國產地含量”而延伸其管轄權[3]。兩部規范均沒有列出管制的具體對象,而是列出了管制物品種類,軍民兩用物品清單主要包括10個大類,管制清單中的物項依性質分組歸類,在每一組中,每個出口管制分類編號都有相應的管制理由。《出口管理條例》有11個管制理由,分別是反恐、生化武器、控制犯罪、加密物項、導彈技術、國家安全、核不擴散、地區穩定、供應短缺、計算機和重要物項,多數物項有多個管制理由。

2.出口管制的方式。《出口管理條例》通過規定出口許可證制度對軍民兩用物品進行管制。出口許可證分為普通許可證和特別許可證兩大類。普通許可證項下的產品許可證屬法律授權,出口商無需申請,在出關時,以填具的出口報關單為證,由海關抄送商務部出口管理局備查;特別許可證針對具體產品和具體目的國,需由商務部出口許可證辦公室逐項審批或在規定時限內數項并批,為了確保對目的地和最終用途的控制,在審批許可證時政府要求查驗“國際進口證書”和“最終用戶及用途聲明”。適用何種出口許可證管理,則需依照貿易控制清單確定,貿易控制清單設立和調整的依據由美國政府設立的技術工作組提供。

3.出口管制的國別政策。《出口管理條例》將除加拿大之外的所有國家分為七個組。由嚴格向寬松依次是:Z組;S組;Y組;W組;Q組;T組;V組。V組是基本不存在管制的國家,但組內各國仍有待遇差別。這種組別的區分不是一成不變的,依據現實需要,名單隨時都會發生變化。在過去的60年里,中國經歷了美國出口管制中從 Z到 V的變遷,現在雖處于 V組,但其實際上不享有 V組國家的寬松待遇①這一情況參見以下文章和資料:雷衍華:《論美國的出口管制改革》,載《國際貿易》2010年第5期;王立、漆建國:《美對華高科技產品出口管制新動向及對策研究》,載《國際貿易》2007年第9期;“從 Z到 V:美國對中國高技術出口管制60年變遷”,資料來源:鳳凰網,http://news.ifeng.com/mil/history/Detail_2010_06/03/1581606_0.shtml,登錄時間:2010年 11月 25日 (原載《時代周報 》,轉載時間 :2010年 6月 3日 )。。迫于國內商會、高科技企業及軍工團體的壓力,美國商務部于2008年7月又推出了一項旨在放松對華出口管制的改良計劃——“授權合格最終用戶制度”。該計劃通過對中國本土進口企業進行審查后授予“合格最終用戶”資格,使獲得該資格的中國企業未來向美國進口受管制產品時可以享受相對寬松的審批流程。然而,這項計劃并不被中國企業看好,因為通過該項計劃審批的條款相當苛刻,而即便獲得“合格最終用戶”,企業依舊每年要接受1-2次例行審查②參 見“美對華出口管制害自己增大貿易赤字喪失商機”,資料來源:國際在線—《世界新聞報》,http://gb.cri.cn/27824/2010/10/15/110s3022625.htm,登錄時間 :2010年 11月 25日 。。

(二)《武器出口管制法》和《國際武器貿易條例》

1.出口管制的對象。《武器出口管制法》和《國際武器貿易條例》更加側重于通過對國防物品的貿易控制來落實國家戰略目標和外交政策。其管制的對象是所有列入“軍火清單”中的物品。該清單沒有具體列出受控物品的品牌或是型號,而只是列出了17種受控物品的種類。決定將某一物品納入軍火清單的標準是:專為軍事用途而設計、研發、配置、改裝或改進,同時沒有突出的民用屬性而且不能與某種民用設備、物品在結構、配件、功能等性能上相等同;或者專為軍事用途而設計、研發、配置、改裝或改進并且具有重要的軍事或科技適用性而有必要受到管制。美國總統享有確定軍火清單目錄的權力,其將這項權力授予了國務院,國務院通過“商品管轄”程序確定爭議物品是否應列入清單之列,同時該行政審查程序不受司法審查。《國際武器貿易條例》還規定了域外管轄原則,對從美國出口的國防物品負有臨時保管職責的人,雖身在國外,仍和該物品的最初所有人一樣受到《國際武器貿易條例》的規制,軍品的轉出口、轉運輸均需要獲得國務院的特別許可證[4]。

2.出口管制的方式。所有列入軍火清單的物品的進出口都需獲得出口許可,但美國政府出于公用或是執行外國援助而進出口國防物品的不受此限制。所有軍火清單之列的產品制造商和出口商都要在國防貿易管制委員會中注冊,該注冊也是日后獲得出口許可證的先決條件,在申請出口許可中必須標明“終端出口國”,法令中明確規定了禁止向包括阿富汗、古巴、伊朗、伊拉克等國在內的特定國家出口軍品,同時規定出口到諸如緬甸、中國這些美國實行武器禁運的國家,也不能獲得出口許可③參見Nicole Day,The Candian connection:Why the state department is ignoring aLoophole in theArms Export Control Act,Georgia Journal of International and Comparative Law(1999).。在決定是否發放許可證時應重點考慮以下因素:是否會助長軍備競賽、是否有助于大規模殺傷性武器的研發、是否會有助于國際恐怖主義、是否會增加爆發武裝沖突的可能性和造成沖突的升級、是否不利于雙邊或多邊武器控制協定或無核化協定的執行。

美國寬泛而嚴厲的出口管制法律制度雖然一定程度上可以維護國家安全,但打著國家安全的大旗,無限擴大管制的范圍,必然導致國家利益和商界利益的沖突,正如2009年美國國家科學研究委員會特設理事會在一份題為“全球化下的美國科學和技術的安全管制”報告中所說“軍事技術和民用技術的不斷融合將從根本上沖擊美國現行的出口管制制度”[5]。在國家安全和商業利益的平衡過程中,美國的管制法規雖進行了一定的修補,但并沒有從根本上改變管制過寬、過嚴的事實,對管制對象的寬泛界定、出口管制中的國別歧視待遇使得出口管制成為美國維護霸權實力、推行外交政策的主要工具之一。

三、超前而隱蔽的誘惑偵查

9·11事件后,美國將打擊恐怖主義、維護國家安全提到了一個至高的高度,隨之展開了一系列的執法活動。加強出口監管,嚴厲打擊非法出口,遏制武器和軍民兩用戰略敏感技術流入恐怖分子和危險國家之手方面的動作頻繁①這一動向參見美國商務部下的產業安全局所公布的執法案例:“MAJOR CASESL IST”,http://www.bis.Doc.gov/complianceandenforcement/majorcaselist/mcl032009.pdf;司法部公布的出口執法行動Departmentof justice:PUBL IC FACT SHEET:MAJOR U.S.EXPORT ENFORCEMENT ACT IONS S INCE OCTOBER 2006,http://www.justice.gov/(accessed December 1,2010)。。2003年,移民與海關執法局 (ICE)成立,它是調查有關出口管制犯罪的唯一獲得全權授權的聯邦執法機構,在打擊此領域的犯罪中享有最為廣泛的聯邦執法權,其與產業安全局、國防貿易管制委員會、美國聯邦調查局的職能部門密切合作,偵查涉嫌非法出口犯罪,并有權決定是否采用秘密偵查的措施②參見PeterA.Quinter,Export Controls:Be NiceWhen ICE Comes Calling,shippingDigest,January 16(2006).。和一般誘惑偵查③學 界對誘惑偵查的概念有不同的理解,這里所說的誘惑偵查是指偵查人員或其協助者為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件,特意設計某種誘發犯罪的情境,或者根據犯罪活動的傾向提供其實施犯罪的條件和機會,待犯罪嫌疑人進行犯罪或自我暴露時當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。有關誘惑偵查的概念辨析參見楊志剛:《誘惑偵查研究》,第3-5頁 (四川大學博士學位論文,2007年)。相比,出口管制中的誘惑偵查具有如下的特征:

1.介入行為的超前性。傳統意義上的誘惑偵查行為被認為是“一種對將來可能會發生之犯罪行為所進行的偵查活動”[6],帶有明顯的防范于未然的性質,較之傳統意義上的誘惑偵查,出口管制中偵查行為的介入更加超前。

9·11事件后,美國推出的“美國盾牌計劃”要求美國制造軍品和軍民兩用戰略敏感技術的企業同移民海關執法局密切合作,及時報告企業的進出口情況,并要求企業建立內部出口監控系統④參見“Project Shield America”,http://www.ice.gov/project-shield/(accessed November 1,2010)。,隨之推行的一系列措施使得移民海關執法局能在第一時間了解到任何可能的出口意向,無論這種出口貿易是否合法,執法人員都有權力使用秘密偵查手段進行監控,而執法人員慣常采用的方式就是冒充企業的銷售人員與國外購買者洽談。這種提前介入明顯違反了《聯邦調查局秘密偵查基準》V規定的只有滿足如下兩項限制中的一項,才能授權實施誘惑偵查:“有合理的跡象表明,對象正在、已經或將要實施受到提議的非法行動或類似非法行動;或從事非法行動的機會已經形成,因此有理由相信,任何人被提供了這樣的機會,都會傾向于從事打算中的不法行為。”⑤關于誘惑偵查的許可基準、申請程序參見“The Attorney General'S Guidelines forDomestic FB IOperations”,http://www.justice.gov/ag/readingroom/guidelines.pdf(accessed November 1,2010)。

2.高度的欺騙性。一是誘惑偵查啟動實施的整個過程,只有具體實施的偵查人員、直接負責人和審批人員才了解,偵查人員所有行為的真實目的只有一個即為潛在的犯罪人提供機會,使其暴露犯罪意圖,亦可能是引誘“不謹慎的無辜者”實施犯罪,但這些行為客觀上顯露出的卻是偵查人員與受誘人的一種逃避出口管制的犯罪合意;二是誘惑偵查的實施過程中,設誘人的身份是隱秘的,他們往往以假身份示人,多是冒充出口方的銷售人員,為達到目的而利用購買方不懂美國出口管制的相關規范抑或是利用購買方的投機心理、對金錢的欲望等與對方洽談合作,常常會表現出一種很想合作的假象,并且愿意為交易的達成提供一切可能的便利,同時還許諾極大的商業利益。

3.極強的誘惑性。一般的誘惑偵查要求偵查機關在有犯罪的合理懷疑之后才能進行誘惑,即多是“誘之以利”或“示之以利”來提供犯罪的機會,也可能是創造犯罪的條件或制造某種誘導性、暗示性情境。而出口管制中的誘惑偵查更多體現出一種“將犯罪意念植入無辜者腦子”的傾向,其誘惑的對象中不乏毫無犯罪傾向的無辜者。這與犯罪所涉領域不無關系:首先,一國的出口法律具有很強的屬地性,外國人一般很難了解;其次,列入出口管制清單的軍民兩用物品和軍火清單中的物品,具有很強的政策性,僅從清單本身很難判定何種物品列入清單中,正如一位被控違反出口管制法律的中國人的辯護人所說“出現問題的根本原因是美國法律本身就不清晰。不管是商務部的清單,還是國務院控制的軍需品清單,它的規定并沒有列明哪個公司生產的哪個產品禁止出口,從產品說明書、名稱、編號,美國的出口商很難看出哪個產品是有軍事用途。”①參 見“美國‘釣魚執法’炮制‘中國間諜案’半年10余起”,資料來源:中華網,http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091108/15693523.html,登錄時間 :2010年 11月 17日。再次,出口管制具有很強的政治性,出于政治目的,出口監控很可能異化為一種犯罪的教唆,這種誘惑不再是使潛在的犯罪人暴露犯罪意圖,而是直接的制造犯罪。

雖然人人都反對警察權暴漲的“警察國”,但面臨強勢犯罪也沒有人愿意接受犯罪失控的“黑幫政治”,所以,誘惑偵查實屬不得已的選擇②參 見馬明亮:《誘惑偵查之法律分析——刑事法治視野下的評析與構建》,資料來源:北大法律信息網,http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=37404,登錄時間 :2010年 11月 20日 (原載《刑事法評論 》第 14卷 ,寫作年份:2007年 )。。出于警惕民主國滑向“警察國”的目的,美國最高法院以及很多州高等法庭都是“有條件”的承認誘惑偵查的合法性,即誘惑偵查要接受法院事后嚴格的司法審查,但從聯邦法院審理的非法出口案件中卻能看出,法院對此類案件的誘惑偵查合法性判斷一改其常規的“主觀判斷”標準,而是采用了一種較為寬容的態度,往往故意模糊犯罪意圖的判斷,轉而強調犯罪人雖受到政府一定的誘使,但其行為是自己選擇的結果,所以多數情況下,被告人難以“陷阱抗辯”脫罪。

四、風險的防范與法律應對

美國出口管制立法的精心安排、執法的隨意、司法的寬容導致出口管制領域中的誘惑偵查頻頻出現,中國是美國出口管制的主要對象,企業或個人出于營利的目的參與到對美貿易中,如何在確保自身安全的前提下有效開展對外貿易,防范并應對誘惑偵查?下面將從國家、企業或個人兩個方面談談法律對策。

(一)國家的預警與保護

1.建立預警和宣傳服務機制。預警的主要職能是對危機的可能發生及其后果作出預報和警告,防范予未然,警告的效果如何取決于信息的傳遞是否及時、廣泛,這就要求建立一套較為有效的宣傳服務機制。國家應加大對美國出口管制法律的研究力度,并及時跟進、了解出口管制方面的最新動態,充分利用現代媒體,完善安全信息公告網絡,搜集、整理、分析與出口管制有關的各種信息或數據,隨時監測危險發生的概率和趨勢,并提供對美貿易的風險評估,視具體情況由外交部、駐外使領館和媒體及時向社會發布預警信息,加強對公民進行規避風險的教育和防范危機的培訓。此外,為了更好地提供信息,加強共享與合作,有效地保護公民和企業對美貿易的合法權利,國家機關還應通力合作,建立聯合預警機制③預警信息可以從中華人民共和國外交部網站,http://www.fmprc.gov.cn/chn/gxh/tyb/、中華人民共和國商務部網站,http://www.mofcom.gov.cn/ztxx/、中華人民共和國海關總署網站,http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/獲取。。

2.加強領事保護。預警機制的確立雖能防范于未然,但對外貿易的復雜性,中美兩國政治、經濟、文化的差異性,使得危機和風險發生的機率很大,一旦這種風險成為一種現實的危險,就要有一定的處置機制,國家應在國際法和雙邊條約的規制下,盡可能的加強領事保護。《維也納領事關系公約》第5條列舉了國際法所承認的最主要的13款領事職務,為世界上絕大多數國家所接受,主要包括以下幾方面:增進派遣國與接受國友好合作關系的發展,領事應與駐在國有關當局保持密切聯系,利用外交資源,反映有關要求,敦促駐在國當局依法公正、友好、妥善地處理涉及派遣國及其國民利益的事項;在接受國法律規章規定的范圍內,當派遣國國民的權利和利益已經或正在受侵害或受損害時,領事有權要求立即停止正在進行的侵害或損害,以及使已經受侵害或受損害的派遣國國民的權利和利益得以相應補救或賠償,具體包括幫助或保護被剝奪人身自由或受懲罰的派遣國國民,協助聘請律師和翻譯,探視被羈押人員等[7]。

3.外交保護——最后的救濟手段。領事保護更多強調的是幫助和保護,而外交保護則是將私人與國家之間的關系上升到國家與國家之間的沖突,目的是追究外國國家責任,因此要求國籍國行使外交保護前,企業或個人必須在接受國嘗試所有可能的該國國內行政和司法途徑——用盡當地救濟[8]。外交保護的基本形式有以下幾種:僑民無辜受到逮捕或拘留時進行外交交涉,有權要求并給予被捕國民以合法的幫助;如果僑民在接受國受到侵害而得不到當地司法保護或在司法程序中受到不公正審判,外交使節可以進行外交交涉;如果僑民或法人的財產被僑居國無償征用,外交代表有義務建議他采取僑居國國內法律中的救濟手段,以求得一定的補償,另外,對于非法征收行為,外交代表還有權提出異議,并設法使本國國民的財產權獲得保護[9]。

(二)企業或個人的防范與應對

1.預防之計——遵守美國出口管制法律,強調美方的保證義務,善用合同中的“鑒于條款”。熟悉美國出口管制制度,利用現代傳媒方式諸如美國商務部下的產業安全局 (http://www.bis.doc.gov/)、國務院下的國防貿易管制委員會 (http://www.pmddtc.state.gov/)網站,及時了解管制清單和軍火清單的動向,具體到個案的交易時要明確貿易對象的內容和使用范圍,要求美方提供與該對象有關的準確、完整、易懂的文件,重點弄清該貿易對象是否屬于美國高控的出口產品,美方是否取得出口所必須的一切文件,同時,因為美國出口管制法律有一定的域外管轄效力,在進行交易時,不僅要獲得美方關于此次交易合法的保證還要獲得關于交易標的物是否受到一定的銷售、改進限制方面的保證。在國際貿易合同中,“鑒于條款”是必不可少的,但我國企業在訂立合同時卻常常忽視了這點。“鑒于條款”的作用是說明雙方交易的意愿和交易的合法性,鑒于美國嚴格的出口管制制度,建議在訂立貿易合同時采用詳實、嚴謹的“鑒于條款”,具體可以表述為:鑒于許可方在設計、制造、安裝、使用和維修合同產品方面具有豐富的經驗……,該條表明許可方的職業背景;鑒于引進方希望得到許可方向其提供的合同產品的專有技術……,該條表明引進方的愿望,可以突出引進目的的合法性;鑒于許可方在某國或地區能夠合法向引進方授予制造和使用該產品的許可證……,該條款說明了合同標的物的法律地位,同時也強調許可方的出口行為已獲得了法定的許可[10]。有了嚴謹的“鑒于條款”,即使許可方沒有如實告知合同標的物的管制事實,中方也可主張自己無過錯。

2.脫身之策——善用誘惑偵查的司法規制。美國法院基于保障普通公民的使命,率先對誘惑偵查施加了必要的限制,在長期的判例實踐中演繹出了一套較為成熟的“陷阱抗辯”法理[11]。就美國與偵查陷阱有關的判例來看,陷阱抗辯一旦成立,即否定了被告人犯罪構成的該當性,其法律后果不僅僅是要排除證據,更重要的是將徹底阻止控方對被告人繼續進行追訴,被告人將會被無罪釋放[12]。美國聯邦最高法院在長期的判例實踐中確定了兩步走的主觀判斷標準以區分“輕率的犯罪者”和“不謹慎的無辜者”。所謂的兩步走檢驗法就是:首先判斷政府是否實施了引誘被告犯罪的行為,在此基礎上,才進行第二項判斷,即確定被告是否有從事犯罪的犯罪傾向,陷阱抗辯只有在被告并無犯罪的事前傾向時才能成功。判斷的關鍵點是被告人在誘惑之前是否有犯罪傾向。從聯邦最高法院新近的判例中,可以看出對“犯罪傾向的判斷已從以前單一的主觀考慮,發展到對被告心理狀態和政府行為的全面審查,從主客觀的互動關系中追尋犯罪發生的因果關系”[13]。國人在對美貿易中一旦陷入圈套,可以主張“陷阱抗辯”,以一定的證據證明自己在誘惑行為之前并沒有實施所犯之罪的犯罪傾向,但“犯罪傾向”的判斷較為主觀,在非法出口軍品犯罪中,美國聯邦法院對誘惑偵查合法性的審查一直采用較為寬容的態度①在涉及非法出口軍品犯罪的“USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang”案、“USA v.Karl Erik N ISSEN”案、“USA v.HemantLAKHAN I”案中,被告人提出“陷阱抗辯”主張,但被聯邦法院否決,主要理由是政府雖實施了出口,這種“明知”削弱了政府引誘行為的危險性,政府的引誘并不構成一種“過分的介入”。參見“USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang,364 F.3d 192(2004)”、“USA v.Karl Erik N ISSEN,928F.2d 690(1991)”、“USA v.HemantLAKHAN I,480F.3d 171(2007)”。,即使如此,“陷阱抗辯”仍不失為一種深陷圈套之中的脫身辦法。

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Abstract:The United States has established a set of broad and stringent legal system of export controls based on the two statutes:“ExportAdministration Act”and“The Arms Export ControlAct”to safeguard its national security and implement its foreign policy by the export controlof specific items and technologies.The entrapment ismore frequently applied in the investigation of the violations of export control law bearing the stamp of advanced involvement,highly deceptive,highly alluring and other features.In some cases,this investigative tacticsmay transfer the criminal intent to the mindsof innocentpersons.In recent yeas,more and more enforcement actions have been directed to exports related to China,amongwhich the strategy of entrapment has been exploitedwithmarvelous skill.In view of this,our country should establishwarningmechanisms and provide information services,strengthen consular protection and diplomatic protection,enterprises or individuals should abide byU.S.export control laws,make good use of“whereas clauses”in the contract and“entrapment defense”in the criminalproceedings to protect their interests and securities

Key words:ExportAdministration Act;The Arms Export ControlAct;entrapment;entrapment defense

(責任編輯 陶舒亞)

The Entrapment in the U.S.Export Controls

HUANG Feng,Q IJian-ping
(College for Crim inal Law Science of Beijing Nor m al University,Beijing 100875,China)

DF2175

A

1009-1505(2011)02-0011-08

2010-12-28

黃風,男,江蘇啟東人,北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師,主要從事國際刑法研究;齊建平,女,河南固始人,北京師范大學刑事法律科學研究院碩士研究生,主要從事國際刑法研究。