水權制度結構的比較法分析
——以“功能性原則”為中心

陳海嵩

(浙江農林大學環境法治與社會發展研究中心,浙江臨安 311300)

水權制度結構的比較法分析
——以“功能性原則”為中心

陳海嵩

(浙江農林大學環境法治與社會發展研究中心,浙江臨安 311300)

在氣候變化的大背景下,世界各國都面臨著水資源短缺和完善水權法律制度的壓力。依據比較法研究的“功能性原則”,水權法律制度有兩個基本問題,一為利益分配問題,二為風險負擔問題。由此,水資源利益分配規則和風險負擔規則共同構成了水權的制度體系。借助“利益分配—風險負擔”這一理論框架,即可對水權法律制度進行更為深入之研究。

水權法律制度;利益分配規則;風險負擔規則;比較法

一、比較法方法在水權制度中的運用

(一)“水權”概念的界定

隨著水資源短缺和水資源保護問題的日益嚴重,近年來水權問題成為研究的熱點,涌現出大量的論文和著作,對各國的水權制度做了或詳細或簡略的介紹,取得了較大的進展,對水管理體制也有較為充分的研究。[1]但從總體上看,對于“水權”這一概念,學界仍有著較大的爭議,有“一權說”“二權說”“三權說”“四權說”等多種學說。[2]其中最大的分歧在于是否將水資源所有權包括在水權范圍內。①對于“水權”定義的梳理,參見黃錫生:《論水權的概念和體系》,《現代法學》2004年第 4期;林厲軍:《水權的界定及其法律性質分析》,《廣西政法管理干部學院學報》2007年第 4期。應該說,不同的學說在各自的語境內都具有合理性,有著不同的功能定位,并無優劣之分,關鍵在于對水權的界定是否能切合具體論域并一以貫之。本文認為,為避免研究視野的狹隘,應從世界范圍內水權制度的共同特征入手進行探討。

具體而言,從世界各國水資源管理和立法的歷史發展來看,20世紀中葉以前,在英美法系和大陸法系的私法中,雖然大量存在調整水資源的分配和利用關系的法律規范,但其中對水資源的權利只是依附于土地上的一種權利,且不可與土地分割轉讓。隨著水資源的日益稀缺,各國紛紛制定或修改水資源法,將水資源從土地中分離出來,作為獨立的所有權客體,歸屬于代表人民的國家 (州)或者王室所有[3]?？梢?在傳統上并不存在獨立的水資源所有權,水權也就只能指使用水的權利。而在將水資源所有權獨立出來并歸屬于國家或者人民后,意味著水資源成為典型的“公有財產”,但顯然,使用水資源的主體多為特定的個人。存在于水資源上的所有者和使用者的不一致,就產生了建構一套獨立于水資源所有權的水資源利用法律體系的必要,這也正是國外學者對水權 (water rights)的一般觀點,即界定為權利人依法對水資源使用或收益的權利。概言之,主體“享有對水的權利不同于其對自己的手表或鞋子所享有的所有權,他所享有的只是使用權 (usufruct)?！盵4]因此,從比較法的視角看,“水權”并不包含水資源所有權,其僅包括使用水資源的權利。從功能的角度理解,水權制度針對的是水資源的使用關系而非歸屬關系。本文也正是在該功能定位上使用“水權”概念。

(二)研究方法的確立

由于水權涉及到多方面的利益關系,其相關規則較為復雜多變,因此,欲突破簡單的描述性研究,深入了解水權的制度脈絡,就必須遵循合適的研究方法。筆者認為,比較法研究所提倡的“功能性原則”為我們探究水權的規則體系提供了合適的方法論指導。

一般而言,比較法有兩種不同的研究路徑:“描述性的比較法”和“真正的比較法”。所謂“描述性比較法”(deskriptive Rechtsvergleichung),只是對不同的法制度或法概念進行彼此之間的異同對照,停留在簡單介紹、對比和描述的層次上;與此相對的,是所謂“真正的比較法”(eigentliche Rechtsvergleichung),即基于功能性的考量,圍繞具體問題,探究不同法秩序之間“相同或不同”的原因。因此,“真正的比較法”也被稱為“功能性比較法”[5]。具體而言,實現“真正的比較法”在研究方法上有兩個基本要求:

1.確立“功能性原則”(Funkionalit?tsprinzip)。著名比較法學家茨威格特教授指出,每個社會的法律在實質上都面臨相同的問題,但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題,因此,任何比較法研究作為出發點的問題必須從純粹功能的角度提出。概言之,“全部比較法方法論的基本原則是功能性原則。”[6]46-47由此,“真正的比較法”著眼于比較的功能與目的,以具體問題為研究的出發點,以“不同法秩序面臨共同的問題,但卻采取不同的應對方式”為條件,獲得對比較對象的深入認識。

2.建立一個相對寬松的、功能取向的體系概念?！罢麄€比較法體系,還有對特殊問題的比較研究,都根本不能避免發展自己的體系和自己體系的概念。這個體系必須是松散的,從而能夠在一些寬廣的大概念之下,把那些雖然是異質的、但在功能上可以比較的制度都包括在其中。”[6]64因此,比較法研究須圍繞一個中心概念,將所有相關的制度都納入比較的視野;而該概念并非嚴格法律教義學意義上的“法律概念”,而是一個功能性概念,目的在于從功能的角度明晰研究的大致領域。

由此,本文運用上述研究方法對水權制度的相關問題展開初步的分析。具體而言,本文的研究遵循兩個基本設定:(1)從功能的角度界定“水權”概念,并以此作為中心概念。前文已述,國外學者一般將水權(water rights)界定為權利人依法對水資源使用、收益的權利。因此本文從“使用/收益”的功能定位上來界定“水權”概念,統攝所有規范水資源利用關系的法律制度;(2)明確水權制度的基本問題。筆者認為,在規范水資源利用關系的過程中,所有法律制度都面臨兩個問題:一為利益分配問題,即用水主體通過何種方式得到水資源,完成水權的初始配置;一為風險負擔問題,即在外部約束條件變化 (如水資源總量減少或相關政策變化)的情況下,用水減少之風險通過何種方式在用水戶中分配,即:在初始分配的基礎上,對特定情形中的水資源進行再分配。申言之,水權制度包括兩個基本規則:水資源利益分配規則和水資源風險負擔規則,兩者共同構成了水權的制度結構體系。下面分別論述。

二、水資源利益分配規則

水作為重要的自然資源,在人類社會的生存和發展過程中發揮了巨大的作用。如何在不同的用水主體間合理地分配水資源,一直都是水權制度的首要課題。此時,有兩個相互關聯的問題:(1)以何種方式在用水戶中分配水資源?針對這一問題,各國形成了水資源利益分配的一般性規則;(2)水是維持個體生存與發展必不可少的資源,以何種方式保障每個人獲得其生存、生活所必需的用水?因應這一問題,各國形成了水資源利益分配的特殊性規則。具體而言:

(一)一般性規則

依據何種規則將水資源分配到用水戶中,實現水權的初始配置,一直是水權制度的首要課題。其主要要素包括:水資源使用者、水資源供給量、水資源使用權。[7]對此,主要有兩種法律調整模式:

1.水權與土地權利相聯系。由于水天然地和土地相互結合在一起,在傳統上,法律鏡像式地反映了這種物理屬性,把水資源和土地作為一個客體,水權則附屬于土地所有權。[8]這方面的代表為起源于英國普通法的河岸水權 (riparian right),在普通法系國家具有廣泛的影響力。根據河岸權規則,水權是指鄰接河流、湖泊等水道的土地所有權人 (河岸人)所享有的利用水道以及相關水物質的權利。①對此問題的詳細解釋,參見 David H.Getches,WaterLaw in a Nutshell(Third edition),West Publishing Company,1997.33-36.此時,只有河岸土地所有權人才擁有對水流的權利。

2.水權與土地權利相分離。隨著水資源的日益稀缺,傳統的河岸權規則越來越不能適應社會的需要。出于促進經濟發展、實現效益最大化的目的,在法律上將水資源和土地相互區分,使水權不再附屬于相關土地權利就成為大勢所趨。在此背景下,普通法系和大陸法系國家發展出了各自的水權制度,其中具有代表性的是美國的優先水權制度和日本的許可水權制度:

美國西部優先水權制度。起源于美國西部的優先水權 (appropriation right)制度,以“時間優先,權利優先”原則 (first in time,first in right)作為取得水權的依據,基本特征為:(1)水的利用權必須是直接的、實際的和有益的;(2)首次有益用水者 (beneficial use)相對于其后的用水者取得優先權;(3)水權以繼續而有益地用水而非浪費為存續條件[9]。進入20世紀后,為實現水資源的有效管理,西部各州都頒布了相關的水法,規定取水必須獲得主管機構的許可,如此,申請日期就成為確立優先權日、排列水權優先性的重要依據;申請人能獲得的水量和“有益用水”的種類也被立法所規定 (科羅拉多州除外)[10]。概言之,美國西部優先水權制度從傳統的先占優先制轉變為許可優先制。另外,隨著水資源形勢的變化,采取河岸水權制的美國東部各州,也逐步引入優先水權制,形成所謂“混合水權制”(hybrid system)。

日本許可水權制度。日本《河川法》第23條規定:“凡占用河川流水者,應依照建設省令規定取得河川管理者之許可?！庇纱?欲利用水資源的主體,必須向上不同類型之河川管理者申請許可,取得河川流水占用權,即所謂許可水權,也是日本法上一般所指的水權。許可水權 (permitted water right)具有優先水權的特征,其優先順序按照批準水權的時間順序來確定。[11]同時,根據習慣,既有的農業用水權視為已獲得許可,可以被視為河岸權的一種表現形式。

不難看出,在如何分配水資源的問題上,日本和美國采取了相似的做法:水權與土地權利相分離;在水資源由國家或人民所有的前提下,水權的獲得以政府許可為主并排列相應的優先順序;在特定情況下,承認傳統上基于河岸權而行使的水權。這也正是目前大多數國家所采取的水權制度。

(二)特殊性規則

從前文的歸納中可以看出,在水資源由國家統一綜合管理的大背景下,用水者實際取得水的基本方法是獲得政府的許可或批準。但由于水資源對于人類生存與發展具有特殊意義,加之農業灌溉用水具有傳統上的正當性,對于這類用水的獲取,各國法律制度均予以特別的重視,形成了水資源利益分配的特殊性規則。具體而言,主要包括如下法律調整模式:

1.具有最高用水級別的基本用水權。將生活基本用水賦予最高優先權而免于許可,是目前水權法律的一個基本特征。如美國許多州針對各種用水類型確定了其優先級別 (preference uses),其中都賦予家庭用水以最高優先級別;美國南達科他州立法則明確規定,出于家庭目的之用水具有最高優先權。①South Dakota Codified Law,Section 46-1-5.同時,將生活用水賦予最高優先權,不僅是基督教國家和猶太教國家法律的通常做法,也為伊斯蘭國家所采用。在伊斯蘭國家,水被視為神賜予人類的珍貴禮物,對于神的創造物,人類首先擁有使用的權利。由此,人類擁有最高的用水優先權,即擁有飲用水或避免饑渴的權利。牲畜、家禽、灌溉用水則排列在后[12]。

2.作為人權的基本用水權。近年來,面對著越來越嚴峻的水資源危機,國際社會日益提升個人基本用水權的法律性質,將其視為一項基本人權。聯合國經社文權利委員會于2002年11月26日通過的《第15號一般性意見》明確宣告,水權是一項不可或缺的人權,是人得以尊嚴生活的必要條件,同時也是實現其他人權的一個前提條件。從趨勢上看,越來越多的國家正在將通過各種方式確認水人權 (human right to water),如南非在其《憲法》第二章“權利法案”中明確規定:“(1)人人有權獲取 a)健康服務;b)充足的食物和水;……(2)國家應當采取合理的立法和其他措施,根據現有資源,在實現這些權利方面取得顯著進步”。②Constitution of the Republic of South Africa(Third AmendmentAct,1996),Articles 27.

可見,對生活基本用水和一定限度內農業用水的獲取,各國都采取了區別于一般性商業、工業用水的特殊規則,其共同特點是免于許可。另外,提升人民基本用水的法律性質,在憲法和法律上確認水人權,正在被越來越多的國家所采納,代表了水權法律制度的一個發展趨勢。

三、水資源風險負擔規則

顯然,水權制度不僅僅要關注水資源利益的分配,更要關注水資源風險的分配。換言之,風險是水權的固有性質,水權制度必須要同等關注風險和穩定性。[13]因此,風險負擔問題是水權制度所不可缺少的一環。具體而言,水權制度面臨的風險有兩個:(1)自然風險,即由于自然氣候條件變化所引起的用水減少風險,其典型代表是干旱及氣候變化對可用水資源的影響;(2)人為風險,即由于政府政策與公共需求變化而引起的用水減少風險,其典型代表是新興的生態用水、娛樂用水對水資源分配格局的影響。以前述水資源利益分配的一般性規則為基礎,各國發展出了不同的應對水資源自然風險和人為風險的制度。具體而言,可歸納為如下幾種:

(一)以政府管理為基礎的風險負擔規則

在水資源日益稀缺的背景下,由政府對水資源進行綜合管理是世界各國所普遍采取的辦法。自然的,在面臨著水資源自然風險和人為風險時,由政府決定用水的多少就成為多數國家所采取的風險負擔規則。這方面的代表是美國東部各州和傳統大陸法系的相關制度。

1.美國東部各州的風險負擔規則。在傳統上,由于氣候較為濕潤,美國東部各州實行的是源于英國普通法的河岸水權制度。在該規則下,當出現自然風險 (水資源短缺)時,鄰近河岸的所有權利人應該同時減少其用水,即共同承擔用水減少之風險。而在出現人為風險時,由于河岸權本身依據的“合理使用”規則具有高度的主觀性,無法有效的度量用水,因此傳統河岸權規則缺乏保護公共價值的機制,難以在必要時對用水進行再分配。[14]

顯然,傳統的河岸權在風險負擔規則上具有內在的缺陷。隨著經濟的發展和人口的增多,東部各州紛紛對水資源實行政府管理,并形成了“管制型河岸權”(Regulated Riparian)制度。在該制度中,臨近河岸不再是取得水權的唯一條件,所有人取得水權都須經政府許可(家庭用水除外),該許可是附期限的;在出現自然風險和人為風險時,由政府決定水資源的分配,在必要時可根據“公共利益”的要求調整原有用水,對水資源進行重新分配。同時,針對用水申請,政府擁有為了保護公共利益而準予、駁回或附條件許可的自由裁量權。

2.傳統大陸法系的風險負擔規則。傳統大陸法系國家強調對水資源的政府管理,其風險負擔規則亦由政府所主導。在德國,通說認為水權是“公法上的權利”。德國聯邦《水利法》第2條第1款規定:“本法或本法授權之各州法律無其他規定時,使用水資源必須獲得主管機關之許可或特許。”具體而言,德國水利法上的水權類型主要有三種:免于許可、許可 (Erlaubnis)和特許 (Bewillgung)①參 見張立達:《水權法制之研究》,“國立”臺北大學法律學研究所碩士論文,2003年,第106-108頁;蔡登南:《我國水利法中水權之研究》,“國立”中興大學法律學研究所碩士論文,1998年,第46-56頁。。其中,許可主要是針對一般的用水案件,其是一種可撤回的同意,即水權人之用水權并無特殊保障,行政機關在任何時期,可以依合目的性裁量而廢止申請之水權,并且無須對水權人予以補償。同時,根據德國法律的規定,主管機關在審查取水許可申請時,應注意其他專業法規和因水權核發所影響的公共利益 (如航運、衛生、文化遺產、交通、釣魚、休閑等)。主管機關應就核發水權所產生的利益,和上述相互沖突的利益進行衡量,以決定是否核發水權。[15]50

(二)以優先權為基礎的風險負擔規則

在美國西部各州,由于氣候較為干旱,缺水時的水資源分配從一開始就是水權制度的核心所在。根據優先水權制度“時間優先,權利優先”的原則,專用權授予的日期決定了用水戶用水的優先權。最早授予的水權擁有最高級別的權利,最晚授予的水權擁有最低級別的權利。在缺水時期,擁有高級別水權的用戶被允許引用他們所需的全部水資源,而擁有低級別水權的用戶則須限制甚至全部削減他們的引用水量。[16]

從歷史上看,優先水權制度確立的先占原則使水資源得到充分利用,極大的促進了西部各州經濟的發展。但隨著時代的變遷,嚴格的優先水權制度已經無法適應社會的要求,受到了越來越多的批評?，F實中,西部優先水權制度“要么用水,要么失去”(use itor lose it)的規則變相地鼓勵已有用水主體多占用、引取河道中的水進行移地利用,缺乏提高水資源利用效率的內在動力,難以適應西部地區快速發展和迅猛城市化的實際需求。另一方面,經驗表明,對于用水者而言,嚴格執行優先權的成本往往是高昂而不可接受的。[17]因此,盡管優先權規則提供了一個明確的在水資源短缺時分配風險的方案,但該規則并未得到充分的執行。通過儲水以及各種正式和非正式的機制(如按照比例分擔缺水壓力),大部分灌溉者得以免受先占原則帶來的用水減少風險。[18]目前,在自然風險的負擔上,美國西部各州都在采取措施盡量避免在實踐中適用先占優先權,可選擇的替代方法包括加強流域統一管理、更加強調用水戶之間的協商和談判,以彌補優先權規則的缺失,更加公正、有效的對稀缺的水資源進行分配。[19]

在人為風險的負擔上,隨著環境保護等公共目標的興起,如何在水資源分配中保護公共利益已成為水權制度的重要一環。由于根據優先權規則產生的水權是一種私權 (private rights),可以在政府管理的前提下進行買賣和轉移;未經公正補償,政府不得廢止。②對該問題的詳細解釋,參見 JeremyNathan Jungreis.‘Permit’Me AnotherDrink:a Proposal for Safeguarding theWater Rights for FederalLands in the Regulated Riparian East.29 Harv.Envtl.L.Rev.2005,p376.因此,和純粹政府管理下的風險負擔規則相比,美國西部各州發展出了具有一定獨特性的公共利益保護機制。具體而言:

1.私法機制對公共利益的保護。主要有兩類方法:(1)確認以保持自然徑流水量為目的的“內徑流水權”(instream flow right),并納入水權優先序列。內徑流水權的確立,有法律直接規定、購買或租賃原有水權進行轉化等方法[20]。(2)依據公共信托原則 (public trust principles),對在先水權進行限制。這方面的典型代表是著名的Mono湖水權案。在該案中,加州最高法院支持了原告主張的審美、消遣、魚類用水權,要求水資源委員會修改原有的引水許可,對Mono湖的人類和環境用途加以考慮。[21]根據該判決,州可以通過法院或者州水利資源委員會修改現存水權,以確保水的使用與同時代的經濟需要和公共利益要求趨于一致。[22]這就意味著依公共信托原則而確立的用水具有最高級別的優先權,凌駕于其他所有水權之上。

2.公法機制對公共利益的保護。主要包括:(1)在獲得許可證或進行水權轉讓時,由政府機關進行公共利益審查 (public interest review)。西部各州 (科羅拉多州除外)都采取各種程序審查涉水決策中的公共利益,有的州則直接在立法中明確規定了公共利益審查中應考慮的因素。如阿拉斯加州在水法中規定,在決定公共利益時,委員會應考慮:a.申請的優先水權帶來的效益;b.申請的優先水權對經濟活動的效果;c.對捕魚、消遣和休閑機會的影響;d.對公共健康的影響;e.用水替代性用途的損失;f.申請的優先水權對其他人帶來的害處;g.完成該占有的意愿與能力;h.對通航或公共水域的影響。①Alaska Statutes.§46.15.080(2)聯邦法律對水資源公共利益的間接保護。盡管聯邦法律在水資源管理上并未取代州的首要地位,但其實施會間接地影響到水分配和轉讓的效果。如根據《聯邦電力法》《瀕危物種法》《漁業和野生動物協調法》的規定,在授予新許可證和對現有工程進行再許可時,聯邦能源管理委員會經常要求水壩所有者在魚類、野生動物和其他環境目的需要時,排放出一定量的水。

四、小 結

綜上,從比較法功能分析的角度觀之,水資源利益分配規則和風險負擔規則共同構成了水權的制度體系。借助這一理論框架,我們即可對表面上紛繁復雜的各國水權法律制度進行提煉并總結出不同的法律調整模式,進而明確水權法律制度的內在規律及其發展趨勢。根據本文歸納的“利益分配—風險負擔”理論框架,可以對我國現有水權制度進行初步的分析:(1)在水資源利益分配上,基本遵循行政主導的方式,通過“國家——行政區域——用水戶”的結構,根據行政區劃層層分配可用水量,已經初步完成了初始水權分配,但生活基本用水的法律位階較低,沒有將生活基本用水的權利上升到公民基本權利的高度加以保護,僅僅只是免于許可,這顯然不符合國際上日益重視“水人權”的發展趨勢;(2)在水資源風險負擔方面,目前我國亦采取行政主導的模式。根據《取水許可和水資源費征收管理條例》的規定,在特殊情況導致用水不足時,行政機關可以對取水單位或者個人的年度取水量予以限制。2009年2月發布的《中華人民共和國抗旱條例》更是強化了行政機關應對用水風險的權力。這和傳統大陸法系國家水權制度的風險負擔規則較為相似,具有歷史的合理性。但從現實看,這種方式也不可避免的造成了我國水權制度缺乏安全性,《水法》及其相關法規在用水被限制后如何補償方面也缺乏明確規定,未能體現取水權的財產權利 (準物權)屬性,這無疑是一較大的制度缺陷。限于篇幅,對于我國水權制度缺陷及完善的詳細論述,擬另文完成。

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Abstract:Under the background ofworld climate change,each country is faced with problem of water shortage. In accordance with the“functionalprinciple”of comparative law study,there are two basic questionsofwater rights:the problem of benefit distribution and risk burden.So the rule of benefit distribution and risk burden constitutes the institution system ofwater rights.In virtue of this theory frame,we can take further research on water rights.

Key words:water rights;the rule of benefit distribution;the rule of risk burden;the comparative law

(責任編輯 陶舒亞)

The Comparative Law Analysis on Water Rights Institution—Centered by“Functional Principle”

CHEN Hai-song
(Zhejiang Agricultural and Forestry University Environm ental Legal and Social Developement Research Center,L in'an 311300,China)

DF466

A

1009-1505(2011)02-0019-07

2010-12-09

浙江省高等學校優秀青年教師資助項目(2010)

陳海嵩,男,湖北武漢人,浙江農林大學環境法治與社會發展研究中心講師,法學博士,主要從事環境資源法、公法學研究。