非物質文化遺產保護的地方立法構想

羅 藝

（甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070）

非物質文化遺產保護的地方立法構想

羅 藝

（甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州 730070）

非物質文化遺產；保護；地方立法

當前，關于非物質文化遺產保護問題，人們有諸多觀點，從經濟、文化、社會以及政府職能等角度積極探討保護非物質文化遺產已成為大家的共識。但是如何通過完善的立法來保護非物質文化遺產還處于認識的初級階段。雖然我國已經頒布了《非物質文化遺產保護法（草案）》，有8個省、自治區也頒布了地方性非物質文化遺產保護條例，但是這些法律規范本身并不完善。筆者嘗試從保護模式、體系架構、創新制度設計幾方面探討非物質文化遺產保護的地方立法。

1 立法保護模式選擇

如何通過立法更好地對地方非物質文化遺產進行保護，就需要選擇一種法律保護模式。傳統的立法模式無非是公法保護或私法保護，那么對于非物質文化遺產應選擇哪一種法律保護模式，需先對非物質文化遺產進行分析。

1.1 非物質文化遺產的利益多元化

從非物質文化遺產的內涵來看，其涵括了構成人類文明與文化基礎所有有價值的知識和各種非物質資源，其存在方式多元化，對社會發生作用的機制和形式多樣化[1]。正是這些多樣性決定了非物質文化遺產所涉及的利益關系也具有多樣性，它既包括私主體之間的利益關系，也包括公共利益關系。不同性質的利益關系需要不同性質的法律予以規范，對私利益關系應用私法規范，而公共利益則需用公法保障。

1.2 非物質文化遺產的“公有資源”性

從非物質文化遺產本身的性質來看，其具有公共資源性，民間文學藝術等非物質文化遺產大多被視為一個國家和民族的文化遺產，屬于“公共資源”。非物質文化遺產的歷史傳承充分證明了這一點，即非物質文化遺產通常不是由幾個民間藝人傳承，而是由整個和生活在這一文化空間的所有人共同傳承，它有機地存活于共同的社區和群體之中。對公共資源予以私法保障，盡管可以防止無償使用，但仍不能杜絕濫用和任意歪曲等損害非物質文化遺產的行為。

1.3 保護主體多樣化

從保護主體視角來看，非物質文化遺產遠非一般意義上的知識產權，其保護至少涉及文化遺產的傳播者、收集者和其自身三方主體。傳播者與收集者具有多樣性，他既可是族群，也可是個體，甚至在特定情況下可是國家。正如不能簡單地套用知識產權法保護非物質文化遺產一樣，傳播者與收集者的多樣性也決定其權益的保障遠非知識產權法所能涵蓋的[2]。

基于非物質文化遺產這些特性，參照國際公約、國外立法經驗，立足于各地方實際情況，筆者認為應當建立一套公法和私法兼顧的法律制度，即采用公法與私法相結合的保護模式。

2 立法體系的架構

地方非物質文化遺產的法律保護體系應當依照公法與私法相結合的保護框架，形成以省級地方性法規為核心，地方特定法規為補充的法律調整網絡[3]。

2.1 地方性法規

應制定地方（省級行政區域）的《XXX非物質文化遺產保護條例》，作為地方非物質文化遺產保護的核心法律規范，統領非物質文化遺產的立法、執法和司法工作。該法應當是一部綜合性法律，既具有指導性和原則性，又具有可實施性和可操作性；既是實體法，又兼有程序法。

2.2 地方單行法規

地方政府應以《條例》、《辦法》、《規定》等形式，針對非物質文化遺產的某種類型，或者具體保護范圍予以專門規范。特定法規分為2類：一類是依據國家行政法規制定適合地方的法規細則，如可以依據《國家級非物質文化遺產保護與管理暫行辦法》、《國家級非物質文化遺產代表作申報評定暫行辦法》、《國家級非物質文化遺產保護專項資金管理暫行辦法》、《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》，制定《XXX省(自治區或直轄市)非物質文化遺產名錄申報評定暫行辦法》、《XXX?。ㄗ灾螀^或直轄市）非物質文化遺產保護專項資金管理暫行辦法》、《XXX省（自治區或直轄市）非物質文化遺產項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》等。另一類則依據本省實際情況，主要針對本省特定地區、特種非物質文化遺產或是特別保護方式而制定專門保護的單行法規。如可將非物質文化遺產劃分為省、地州市或者瀕危、待申報等不同級別，制定不同的保護標準，采取不同的保護措施，其作用在于補充和強化基本法未及或力度不夠的方面，但必須以基本法和相關法律為依據，在實施時具有特定性和特殊性。例如，可以依據各地各具特色的非物質文化遺產制定專門保護法，如2001年9月26日，安徽省九屆人大常委會批準了《淮南市保護和發展花鼓燈藝術條例》，這是以單項藝術表現形式為保護對象所制定的地方性法規。云南省的《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護條例》也屬于此類法規。因此可以制定諸如：《XXX地區XXX文化保護條例》、《XXX地區XXX藝術保護辦法》、《XXX地區保護和發展XXX藝術條例》以及歷史文化名城、街區、村鎮保護辦法等特別法規。還可以制定主要通過知識產權手段來保護非物質文化遺產的《XXX省傳統工藝美術保護辦法》等法規。總之，應加快各地省、市、縣級非物質文化遺產名錄體系建設，盡早建立完整的三級名錄體系。

3 創新制度設計

3.1 “省級民間藝術大師”

保護傳承人作為非物質文化遺產保護中的重要內容，應當是立法保護中的一個重點。然而我國已有的非物質文化遺產保護條例對于傳承人權利和義務的規定不是很明確。即便是對于“傳承”規定的較為詳細的《江蘇省非物質文化遺產保護條例》，也只是提出了對非物質文化遺產傳承人的一些資助措施。但這種保障措施可操作性不強，執行困難。因此，在立法設計中，需要制度創新。

日本和韓國的“人間國寶”制度[4]，對傳承人的權利、義務都有明確的規定，而且非常詳細。在借鑒“人間國寶”制度的基礎上，各地可以在省級地方性非物質文化遺產保護法規的制定上加強對傳承人的保護，明確具體的權利保障措施和必須履行的義務。對于優秀的傳承人可以給予“省級民間藝術大師”（以下簡稱“藝術大師”）的榮譽稱號，其除了享受一般傳承人的權利外，可以評定為副高級職稱，享受副高級職稱的工資待遇和醫療保障，優先推薦國家級非物質文化遺產代表作傳承人等。此外，“藝術大師”還可以享受政府的專項文化補貼，用于技藝的傳承推廣。當然，“藝術大師”還必須履行相關教傳和宣傳義務，比如每年必須進行公開表演，建立傳承技藝的金字塔梯隊等。對于“藝術大師”的評選規則也須明確，應當是重要非物質文化遺產傳承人或在本地區有重要影響的傳承人。

對傳承人權利義務的明確規定，對優秀傳承人的特別保障，對于非物質文化遺產的傳承而言非常重要。權利保障的明確，尤其是資助制度明細化，如給傳承人提供資助和醫療保障，資助金劃分為生活補助和文化傳承補助，生活補助確立一定標準且持續發放，文化傳承補助則根據需要由文化行政部門決定發放等，這樣使法律的可操作性增強，避免人為因素的不利影響，實現了對傳承人權利更好的保障。規定傳承人的教傳義務，是因為傳承人在非物質文化遺產的傳承上起重要作用。也就是說，除了要保障傳承人自身得以生存發展外，他們還應當培養下一代繼承人，使得他們所掌握的非物質文化遺產得以永續。

3.2 少數民族文化生態保護區

非物質文化遺產的特征決定了其應該是立體、整體和系統的保護。文化生態保護機制強調非物質文化遺產保護與其產生、發展的環境密不可分，非物質文化遺產保護要在相應的地理區域和文化環境中實現。尤其在對少數民族、特有少數民族非物質文化遺產的保護上，更應該考慮文化生態保護機制，因為這些民族的非物質文化遺產都與適合它們的生存環境緊密聯系。特別是西部地區一些特有的少數民族非物質文化遺產保護形勢嚴峻，如甘肅省的東鄉、保安、裕固族的民間民族手工藝、民族語言、服飾、民俗等非物質文化遺產面臨著滅失的危險。根本原因是這些少數民族生存的周邊環境發生了很大變化，因而通過對某種非物質文化遺產的單獨保護并不能解決最根本的問題。要實現對這些非物質文化遺產的有效保護和持久傳承，必須從保護非物質文化遺產得以存在的生存環境入手，建立立體的保護體系。

在立法制度設計上，可以借鑒國內多民族省份，如云南、貴州、新疆等地的做法，在這些特有少數民族聚居地區建立少數民族文化保護區、民族生態博物館和以保護和展示非物質文化遺產為主要目的保護園區。法律應對文化生態保護區的建設、管理方式，資金的籌集和使用，保護區內居民的權利和義務，破壞文化生態者應承擔的責任等作出明確規定。

然而對于地方性非物質文化遺產保護條例而言必須具有普遍適用性，不可能細致地規定針對特有少數民族的特別保護。所以在基本法的立法設計上，只能規定符合一定條件的區域，設立XXX?。ㄗ灾螀^）非物質文化遺產生態保護區、XXX省傳統文化藝術之鄉。而為體現對特有少數民族非物質文化遺產的特別保護，可以制定專門民族地區立法的范式進行保護。以甘肅省為例，可以參照云南省《云南省麗江納西族自治縣東巴文化保護條例》，制定《甘肅省臨夏積石山縣東鄉、保安文化保護條例》、《甘肅省張掖市肅南縣裕固文化保護條例》等，以對這些特有民族非物質文化遺產更好地保護。在這些條例中可以具體規定，對于瀕危的少數民族遺產應當納入生態博物館進行保存；設立保護園區，對可以開發利用的非物質文化遺產，通過合理、有序的利用開發，促進相關產業的發展，打造成地區旅游文化的代表性產品；在特有民族聚居區設立民族生態保護區，維護當地特有的生態環境，保持民族語言、服飾、習俗的傳承。

3.3 無限期保護非物質文化遺產的知識產權

關于非物質文化遺產的知識產權保護，對于地方基本法而言，不可能予以具體、細致的規定，因此主要通過特別法，如《XXX省（自治區或直轄市）傳統工藝美術保護辦法》、《XXX省民間藝術作品保護辦法》、《XXX省實用藝術作品保護辦法》等具體法規加以規定,并且在這些法規中體現對原有知識產權保護制度的超越，使其更好地發揮保護非物質文化遺產的作用。但是對于非物質文化遺產知識產權保護的一些基本問題，如關于非物質文化遺產知識產權的保護期限，基本法應當予以規定。我國在現行知識產權制度中，專利權、商標權、著作權等專有權利保護都有時間限制。鑒于民間文化世代相承、生生不息的特點，在立法中對其知識產權保護應區別于普通知識產權保護中的時限性要求。因為非物質文化遺產中諸如民間文學、舞蹈、音樂等的形成往往不是一蹴而就的，是經過世代相傳的，在社會發展進程中產生的具有創造性的產品，并且在一代又一代的傳承中經過不斷加工、補充和完善，其創作過程具有長期性與持續性特點，作者可能也不確定。非物質文化遺產的傳承性也決定了對于其的保護是不能中斷的。因而，一般知識產權保護時限的規定不應適用于保護非物質文化遺產。在地方《XXX省非物質文化遺產保護條例》中，非物質文化遺產知識產權的保護期應為無限期。

[1]王文章.非物質文化遺產概論[M].北京:文化藝術出版社，2006.

[2]楊艷.非物質文化遺產的法律思考[J].法學雜志，2007，（5）：65.

[3]湯靜.非物質文化遺產保護之法理視角[J].湖南師范大學學報，2007，（5）：67.

[4]廖明君.非物質文化遺產保護的日本經驗[J].學術訪談，2007，（1）：34.

DF529

A

1671-1246（2011）01-0156-03

2010年度甘肅省教育廳科研項目“甘青寧地區非物質文化遺產保護的立法問題研究”（1007B-03）