“代位權”對“刺破”和“基金”制度的沖擊

李燕文

(青海民族大學法學院，青海 西寧810007)

“代位權”對“刺破”和“基金”制度的沖擊

李燕文

(青海民族大學法學院，青海 西寧810007)

英美和大陸兩大法系國家的公司法都認可公司人格否定理論，但沒有將此種理論上升為制定法。我國將此理論上升為了制定法，但沒有對此種理論使用的范圍和條件做出明確說明。鑒于現狀，借美、法兩國對同一侵權事件不同處理方式的闡述，揭示“侵權之債”與“侵權損害賠償責任”的異同，以及民事損害賠償的內在機理，指出“刺破公司面紗”制度的不足和“基金”制度的局限性，論證“代位權”可以成為以公司為主體的損害賠償制度。

刺破公司的面紗; 基金; 債的保全; 代位權

一、引言

在美國，交通事故是最常見的侵權行為之一。為了逃避民事賠償責任，一些經營計程車的業主將其擁有的計程車隊化整為零，以每一輛計程車為單位，單獨注冊成立一家公司，僅為每一輛計程車購買法律允許的最低保險額的保險。萬一其中一輛計程車肇事，業主就宣布肇事的公司破產。因為肇事的那家公司唯一的資產就是那輛計程車，受害者只能從肇事的公司得到極其有限的賠償。為了使交通事故的受害者得到應有的賠償，法庭往往會刺穿這些公司的面紗，讓車隊業主個人承擔民事賠償責任［1］(P86)。在法國，有關交通事故的處理采用的是Badinter法，此法規定在機動車保險不能有效擔保機動車受害人的情況下，受害人的損害賠償應當由機動車擔保基金提供［2］(P243)。

對比兩者不難發現，在保險賠償不足時，兩者的補救方式截然不同，美國是“刺破公司的面紗”，而法國使用的卻是“基金”制度。法國的Badinter法在賠償主體上并沒有明確的限制，大多數法國學者對1985年7月5日所頒布的Badinter法采取折中態度，認為Badinter法仍然是有關侵權責任的法律，但是它規定了一種獨立的法律責任制度(unrégime autonomis de responsabilité)。此種法律責任制度不同于普通法所規定的責任制度，因為此種責任制度源于牽連(implication)，一旦其機動車引起事故并導致損害，則機動車的所有人、管理人、司機等即應對受害人承擔完全的責任［3］(P120)。基于此，現在假定完全相同的兩個出租車公司分別在法國和美國遭遇同樣交通損害賠償事件，本文將分析對整個事件的當事人更為合理的做法是什么。

二、刺破公司的面紗制度和基金制度發源機理分析

就美國而言，美國適用“刺破公司面紗”制度的緣由分析如下:首先，由于債的保全制度是法國民法典上的制度，法國是大陸法系的典型代表，適用的是成文法，而美國屬英美法系，適用判例法，由于法系的迥異，互不采用。其次，國別的原因，主權國家只適用自己的法律，不會適用其他國家的法律。最重要的是，侵權制度的歷史發展不同，由于美國把因侵權而遭受損害的受害人稱作非自愿債權人，說明美國現有的狀態——承認侵權事件，形成侵權之債。從債的發展史上可以看出:初期解決債的民事糾紛有兩個過程:一是針對人身權的處分來實施的，而后發展成為財產權;二是私權演變為公權。美國是判例國家，沒有現成的民法典、民法原則和“債”的處理細則可供法官采用。“刺破公司面紗”這種對法人的身份權的處分方式顯然帶有原始的烙記，“刺破公司面紗”制度對“擬人制”公司來說更像是人身處罰的具體體現，是一種“原始”的侵權賠償處理辦法。

很多美英與大陸法系學者在談到“刺破”原理時，常常認為民法的誠實信用原則系“刺破”的合理性基礎;認為“刺破”雖是對現有公司關系的破壞，但是基于誠實信用原則的無奈之舉。殊不知，誠實信用原則被確認為是債法最高指導原則［4］(P29)，“刺破”案例還可依照債的關系處理。

今天針對公司侵權問題論證保全制度的適用，目的在于扭轉這種傳統認識的單一性，闡明“刺破面紗”制度之外，另有代位權可以解決公司債權人的困境，并且這種適用是“債”賠償制度的一種高級階段，它優于“刺破面紗”制度。

在德國民法典里，可以找到印證這種推理邏輯的印痕。眾所周知，德國法是從日耳曼法發展而來，而日耳曼法已經完善到對侵權之債與侵權責任做出了區分［5］(P90)，德國民法典已被公認為是民法典的高級階段。其第281條第一款，債務人必須繳付自己因給付不能而就原來負擔的標的物所取得的賠償利益，或讓與此種賠償請求權。債務標的的這種代替物亦被稱為代替利益［6］(P294)，據此，公司的債權人如果依據德國的民法，在公司發生侵權而賠償不充分時，有充分理由要求進一步對股東實施賠償請求權。這也印證了德國“直索責任”理論機理。

就法國而言，法國“基金”制度適用緣由如下:如前所述，法國大多數學者把出租車造成的損害賠償看成侵權責任，并且是一種獨立的責任。所以在法國誕生了“基金”制度。

要理清上述問題，必須回到債務與責任的區分層面上進行探討。因為賠償權利人的請求權數額和賠償義務人的義務數額都是債的數額，在性質上不同于責任，這種性質上的不同可能就是數額上不等的原因。

雖然民法研究往往“言必稱羅馬”，但是羅馬法恰恰不嚴格區分債務與責任。在直接承襲羅馬法的《法國民法典》第1142條對債務與責任關系表述中，二者的關系并不清晰。但是隨著時間的推移，到了日爾曼法則對此開始區分。

根據李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務(Schuld)一語，意為“當為”，該詞也指債權。故所謂債務者，原謂債權人與債務人間之當為狀態。債務人并不負有強制履行之義務，履行與否，悉屬債務人之自由;若債務人基于其自由的意思，自進而為履行時，則其給付有終局的效力，不得再行任意取回，而當事人之債權債務亦即因而消滅。至債權人亦不過僅得保有其所受領之給付而已，債權人亦無強制訴追，要求債務人給付之權利。所謂責任(Haftung)者，為服從攻擊權之意。蓋謂于債務不履行時，得訴之強制手段，要求債務滿足，損害之賠償及復仇者。是以責任為對于債務之羈束(Binding)，亦即債務之擔保［7］(P104～105)。可見，日耳曼法上的責任與債務是不同的概念，責任有強烈的強制內涵。

至于傳統民法認為債務于責任原則上，系相伴而上，如影隨身，難以分開［8］(P29)，則只是對債務于責任存在常態的描述。民事責任法律制度的最重要的存在目的，就是通過候補性的強制執行制度，保障債權人債權的滿足。這種保障是通過在債務上成立責任來實現制度設計目的，并在責任范圍內提供保障。因此民法上責任范圍一般等于或者大于債務，正如同橘子的皮和肉，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護的，以及債務為責任所包含［9］。

侵權之債是債權人可以請求債務人給付的損害賠償的金錢數目，而侵權責任是債權人在債務人不為給付或者給付不足的情況下，可以強制執行的責任財產總數。責任財產不以債務人自己的財產為限，還可以是其他民事主體的財產，這是非按份責任形態之所以能夠起到確保受害人受償的前提所在。

20世紀20年代到30年代的法律現實主義運動構成了法國現有制度的基石。弗雷明·詹姆斯和查魯·格雷戈里等法律現實主義者認為，討論意外事故中的過錯或者希望法律能夠對意外事故的發生率有很大的影響是很天真的。他們將侵權法發揮的作用與社會保險條款的作用等同起來。在此基礎上，這些現實主義者建議將責任歸于有“深口袋”(deep pockets)的富有侵害者而不論是否有過錯，并且倡議廢止諸如促成過失和減少責任范圍的自擔風險的抗辯權［10］(P6)。

鑒于此，可推知法國“基金”制度設立的目的在于強制性，只是對損害強制補償金錢數額是來自“基金”。這種對事故概率的統計和計算后，對每一個公司征收一定數額用來處理因偶然事件而對受害人補償的辦法，對個別出租公司來說，風險成本明顯降低了。這與現在日本關于侵權的蓋然性理論同出一轍。如果采用債的保全制度，等于加大出租公司的風險成本。

三、美國“刺破公司面紗”制度與“基金”制度的弊端

在現實的商業活動中，處在公司身后的股東(主要是控制股東，包括母公司)以及同樣承擔有限責任的公司管理層(包括董事會成員及高級管理人員)在自身利益的驅動下，有可能利用公司的法人地位進行各種規避法律甚至違法的行為。雖然學者通過對判例的總結確定了嚴格的標準，來限定“刺破”的適用條件，以解決此種問題，可是法庭要求公司債權人提供充分證據證明股東與公司之間存在不清晰的關系，公司投資不實等絕非易事。溯其原因，該理論一方面并非以制定法為根據，另一方面危害堪稱股份公司基本秩序的有限責任制度的基礎。在實際適用中怎樣確定適用要件和適用范圍遇到了很大的困難，并產生在現行法律框架下以什么為根據吸收該理論的問題［11］(P41)。

即便在日本，透視理論的適用上也存在兩種傾向:一種是否定設定統一公式，認為依透視理論追究(股東的)責任是每一具體問題上規范較量(Normabwgung)的結果，因此只不過是規范適用的問題，利益法學派便持這種觀點;另一種是從客觀濫用論立場出發，將透視理論的適用理解為制度濫用的問題［12］(P68)。

作為法人格否認的法理根據，雖然出現了工具說、同一體說等不少學說，但均不能成為定論。有人批判說，這些都是比喻性表現，對法人否定論的法理理解沒有多少幫助，在具體案件中仍舉證困難。

法國的“基金”制度由于根源于社會法的侵權責任的客觀歸責原理，社會化救助印跡較深，對個別侵權主體的懲罰力度顯然不足，在社會政治穩定時期尚可，如遇經濟激增的社會發展時期，由于懲治力度不足，難以遏制投機者心態。

四、公司為主體的損害賠償事件中代位權的適用機理

債的保全制度發端于羅馬法，在羅馬法中有撤銷權之訴，其原本為破產而設，其后非破產的情形也予以適用。至《法國民法典》，除撤銷權，還增設債權人的代位權。代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權實現時，債權人可以自己的名義代位行使債務人對于第三人之權利，以保全其債權的權利。

代位權的實現有一個公認的代位權默示條件，即代位的債權人與被代位之債務人間須有債權債務關系存在，而且債權人的債權有采取保全措施的必要。前面提到美國法官把公司侵權事件中的受害人稱為非自愿債權人，足以證明美國公司具有民事法律關系債的主體資格，可以形成以公司為主體的“公司之債”。并且此“公司之債”非“公司債”，而是指公司要求他方為一定行為或不為一定行為的權利，或是公司負有一定作為的義務或不作為的義務的法律關系。當然，損害事故發生后，當公司購買的保險不足以補償受害者的損失時，依照普通法系的法律，受害人可以進一步向公司提出賠償請求，才是公司債權人提出債的保全措施的真正而必要的切入點。

除以上所述，代位權的形成還需要債務人須享有對于第三人的權利。這一要件在以公司為主體的損害賠償事件中，很容易找到與其對應的“指代關系”。

不論是經典的桑巴特的“康孟達”(commenda)公司構想模型，還是西爾伯施密特的“索塞特”(societas)公司組織結構的猜想，以及現代的股份有限公司構架，從古至今，學者們一直認為公司是“無職能的出資者”與“有職能的商人的受托者”通過委托而造就的形式不同的組織體。今天，這些理論被演繹為公司“二元論”或公司的“工具”理論，仍大行其道，其內容概言之就是:股東與公司之間是“委托”關系。具體說，應該是“委托履行”關系(delegation)，指負有義務的一方當事人通過意思表示，將履行該項義務的權限授予另一方當事人的行為。不過，絕對不能混淆“委托履行”和“債權讓與”這兩個概念。

正是基于此，在普通法系中，“委托”概念使得公司的代位可行性進一步得到驗證，如委托人意圖實現了，那么委托履行被認為“有效”;委托履行有效，也不會使委托人的義務消滅。只有爭得了債權人的同意后，或者受托人已經提供了給付，委托人的義務才能消滅［13］(P737)。那么此關系在以公司為主體的民事關系中可這樣轉述:股東對公司的委托履行有效，也不會使股東的義務消滅，只有爭得公司債權人的同意，或者公司已經向公司的債權人提供了給付，股東的義務才能消滅。

在法律上，有效的委托履行使得受托人(公司)能夠代表委托人(股東)履行其對債權人所負的義務，并且在受托人(公司)不履行義務時，由委托人(股東)向債權人來承擔責任。這種關系是一種保證關系，其中受托人(公司)是主債務人，而委托人(股東)是保證人。

而且此“委托”概念應區別于“代理”概念:譬如，委托規范的是委托人和受托人雙方之間的關系;代理規范的是本人、代理人和第三人的關系。代理關系中代理人代理的對象是進行意思表示和接受意思表示的行為;而委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。代理包括對內和對外兩種關系，對內是代理人和被代理人之間的關系，對外是代理人和第三人之間的關系;而委托只是委托人和受托人之間的關系。

不過，在論及委托合同和代理權授予行為之間的關系時，需注意在大陸法系國家，學說和立法一般采分離說，即委托合同和代理權授予行為是各自獨立的。且一般認為委托合同是原因行為，代理權授予行為獨立于此原因行為，且具有無因性。而在英美法系國家，一般認為委托合同和代理權授予行為是統一的，即有委托合同就有代理權授予行為。

由于代位權適用的最重要要件是:債務人持有有效的權利且債務人怠于行使到期債權和債務人的債務履行已陷于遲延。公司和股東又系委托關系，所以公司雖為擬制體，但是它也享有對股東的有效權利，且不因公司是擬制體不能參加訴訟而代位失去意義。只不過現實中，由于公司本身只是一個擬制體，一切行動來自公司的管理層，管理層又是股東們選舉出代表股東意愿的代表，致使公司不能合理補償受害人損失，股東也常以股東對公司只負有限責任為借口而逃避對公司債權人履行義務。至此，人們就可看到公司怠于行使針對股東的有效權利，造成對公司債權人的不利情況。

最后，代位權的形成還取決于債權人的債權是非專屬債務人自身的，債權人方可以代位行使債務人的權利。專屬于債務人自身的權利是指與債務人的人身緊密聯系、密不可分的權利，如扶養請求權、人身權等，這些權利缺乏可分離性、可替代性，因而不能成為代位權。顯然在以公司為主體的侵權損害事件中，毋庸置疑，公司債權人的債權是非專屬于公司“自身”的債權。

所以，當公司為主體的損害事件發生后，公司的債權人可用公司的名義向股東提起基于公司與股東的委托關系形成的違約主張，且請求股東履行委托時應盡的義務。由于公司債權人是以公司的名義要求股東履行未盡義務，這種代位權是僅指權利行使上代位而已。該權利仍屬于公司，并不發生權利的當然轉移，也不因公司債權人的行使而轉到該公司債權人手中。

回顧美國的代位權適用歷史，我們發現代位權的適用是一個漸進過程，代位權開始只應用于契約糾紛，而后逐漸應用于人身損害賠償的保險案例中。即使在人身損害賠償的保險案例中，代位權也是分階段、分層次被推行開來的，由開始的少數幾個州不斷擴大到十幾個州，而且還逐步從過錯起源向無過錯起源過渡。可以樂觀地展望，如果隨著時間的推移，這種代位權制度將會由實體的三方當事人逐漸轉化為其中一方當事人，擬制體的案件中，如公司參與的代位權適用案將是歷史的必然。

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Shock of Subrogation to“Piercing the Corporate Veil”Theory and“Funding System”Theory

LI Yan-wen
(Law School，Qinghai University for Nationalities，Xining，Qinghai 810007，China)

Piercing the corporate veil theory has long been approved by corporation law of common law system and continental law system，but the theory wasn't advanced to statutory law.Only our country will raise its status to statutory law for the first time，but the application scope and conditions of the theory haven't been specified.Therefore，through elaborating the distinction way of dealing with the same tort in America and France，the differences and similarities between the“tort obligation”and the“tort liability”are revealed and the inner rationales instrumental on civil damage compensation are analyzed.The insufficiency of“piercing the corporate veil”system and the limitation of“funding system”are pointed out.Surprisingly，“Subrogation”may perfect the damage compensation system in consideration of company as the main body.

piercing the corporate veil;funding;debt protection;right of subrogation

D922.291.91

A

1674－0297(2011)04－0036－04

2011－03－08

李燕文(1967－)，女，陜西西安人，河南工業大學法學院講師，法學碩士，主要從事經濟法研究。

(責任編輯:張 璠)